Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400333/6/Kl/Rd

Linz, 06.03.1995

VwSen-400333/6/Kl/Rd Linz, am 6. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des A A L E B, irakischer Staatsangehöriger, vertreten durch wegen Verhängung und Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Anhaltung rechtmäßig ist.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 377 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 51 Abs.1, 52, 54 und 48 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, iVm § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 22.2.1995, nach erteiltem Verbesserungsauftrag beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 2.3.1995, wurde Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der Verhängung sowie Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft erhoben und beantragt, den Schubhaftbescheid sowie die weitere Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären und den Kostenersatz im verzeichneten Ausmaß zuzuerkennen.

In der Beschwerde wurde ausgeführt, daß über den Beschwerdeführer aufgrund einer angeblich illegalen Einreise mit gefälschten Reisedokumenten die Schubhaft von der BH Schärding am 28.1.1995 zwecks Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und einer Abschiebung verhängt wurde. Die Schubhaft wird im PGH H G vollzogen. Der Beschwerdeführer war von seinem Heimatland nach Deutschland aufgebrochen, um dort um Asyl anzusuchen. Durch welche Länder er per Laster und Bus gefahren war, kann nicht festgestellt werden. Jedenfalls war er in Ungarn aufhältig.

Der Beschwerdeführer war Soldat in der Armee von Saddam Hussein und hat den Befehl, auf ein shiitisches Dorf zu schießen, verweigert und ist desertiert. Er sei in seiner Abwesenheit zum Tode verurteilt worden, weil er ein Gegner Saddam Husseins sei. Für das Vergehen des Entzugs vom Wehrdienst wird im Irak nach der Resolution Nr. vom 2.1.1984 auf Todesstrafe erkannt. Weiters brachte der Beschwerdeführer vor, daß er iSd § 6 Asylgesetz nach Österreich eingereist und fristgerecht einen Asylantrag gestellt habe, weshalb er zum vorläufigen Aufenthalt berechtigt sei. Weiters machte der Beschwerdeführer rechtliche Unzulässigkeit der Abschiebung geltend, was zur Zeit von der BH Schärding aufgrund eines Antrages gemäß § 54 FrG geprüft werde. Schließlich sei nach den Behauptungen des Beschwerdeführers eine Abschiebung auch faktisch nicht möglich, weil es aufgrund des UNO-Embargos keinerlei Flugverbindungen nach dem Irak gäbe. Da das Ziel der Anhaltung nicht erfüllt werden kann, sei die Aufrechterhaltung der Schubhaft rechtswidrig. Weil der Beschwerdeführer auch bislang keine Tatbestände gesetzt hätte, welche die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes rechtfertigen könnten, sei auch die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes rechtswidrig. Die Außerlandesschaffung in ein anderes Zielland als Irak hingegen sei von der belangten Behörde niemals beabsichtigt gewesen.

2. Die BH Schärding als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und für den Fall der Abweisung der Beschwerde die Zuerkennung der Kosten beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

4.1. Der Beschwerdeführer verließ im Dezember 1992 Bagdad und hielt sich bis Mitte Jänner 1995 etwa 80 km südlich von Bagdad bei Verwandten auf. Um den 20.1.1995 brach der Beschwerdeführer mittels eines Schleppers, welcher für die Reise und einen Reisepaß gegen Bezahlung von 3.000 US$ sorgte, nach Deutschland auf, wobei er sich jedenfalls auch in Ungarn aufhielt und von dort aus mit einem ungarischen Reisebus mit gefälschtem ungarischen Reisepaß in Nickelsdorf am 28.1.1995 nach Österreich einreiste und am selben Tag über den Grenzübergang Suben Österreich in Richtung BRD verlassen wollte. Dabei wurde der Beschwerdeführer von der Grenzkontrollstelle Suben aufgegriffen, nach Österreich zurückgeschoben und der BH Schärding vorgeführt.

4.2. Mit Bescheid vom 28.1.1995 wurde zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft über den Beschwerdeführer verhängt, weil er über keine eigenen gültigen Reisedokumente verfüge, über keine österreichische Aufenthaltsbewilligung und keinen Wohnsitz und nicht die erforderlichen Barmittel für den Lebensunterhalt verfüge und überdies die Identität und Nationalität ungeklärt sei. Der Inhalt des Bescheides wurde dem Beschwerdeführer in verständlicher Sprache zur Kenntnis gebracht und der Bescheid von ihm persönlich am 28.1.1995 um 15.00 Uhr übernommen. Die Schubhaft wurde durch Überstellung in das PGH Wien unverzüglich in Vollzug gesetzt.

Der Beschwerdeführer wurde von der BPD Wien am 2.2.1995 niederschriftlich in einer ihm verständlichen Sprache einvernommen, aus welchem Anlaß er auch angab, daß er sich ca. 2 Tage in Ungarn befunden habe, wobei in dieser Zeit ein gefälschter ungarischer Reisepaß mit seinem Foto angefertigt wurde. Es gab der Beschwerdeführer auch zu, nach Österreich eingereist zu sein, um sich weiter nach Deutschland zu begeben, um dort um Asyl anzusuchen. Einen irakischen Reisepaß habe er nie besessen. An Barmitteln gab er an, über 72 DM und 44 US$ zu verfügen. Seine gesamte Familie befinde sich in seiner Heimat. Hinsichtlich der ihm zur Kenntnis gebrachten Absicht, ihn in sein Heimatland abzuschieben, brachte er sodann vor, vom Heer desertiert zu sein und daher nicht mehr in sein Heimatland zurückkehren zu können, weil er mit der Todesstrafe zu rechnen habe. Er stellte sohin einen Antrag gemäß § 54 FrG; auch stellte er einen Asylantrag.

4.3. Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Wien, vom 9.2.1995 wurde der Asylantrag des Beschwerdeführers gemäß § 3 Asylgesetz - weil er nicht Flüchtling iSd § 1 Asylgesetz ist - abgewiesen und es wurde einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Am 17.2.1995 wurde die Erteilung der Vollmacht an Herrn Mag.

K H der BH Schärding bekanntgegeben.

Mit Eingabe vom 22.2.1995 wurde vom Beschwerdeführer ein Antrag gemäß § 54 FrG sowie auch ein Antrag um Erteilung eines Abschiebungsaufschubes gemäß § 36 Abs.2 FrG gestellt.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 leg.cit.).

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Inschubhaftnahme und der Anhaltung in Schubhaft behauptet. Da nach der nunmehr ständigen Judikatur des VfGH eine Schubhaftbeschwerde jedenfalls während der gesamten Dauer der Schubhaft eingebracht werden kann (vgl. Erk. vom 3.3.1994, B 960/93-8) und der notwendige Sachverhalt (Bezeichnung des angefochtenen Verwaltungsaktes und der belangten Behörde) ergänzt wurde, sind die Beschwerdevoraussetzungen erfüllt und ist die Beschwerde zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 48 Abs.2 leg.cit.).

5.3. Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers sowie des dargelegten und als erwiesen festgestellten Sachverhaltes steht fest, daß der Beschwerdeführer mit gefälschtem Reisepaß, ohne gültiges irakisches Reisedokument und ohne Sichtvermerk nach Österreich eingereist ist, nicht im Besitz der Mittel für seinen Lebensunterhalt in Österreich ist und über keine Unterkunft in Österreich verfügt. Ein vom Beschwerdeführer rechtzeitig eingebrachter Asylantrag wurde bereits rechtskräftig abgewiesen. Eine befristete Aufenthaltsberechtigung wurde von der Asylbehörde nicht erteilt.

Auch kam dem Beschwerdeführer eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung ab dem Abspruch über den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung nicht mehr zu (§ 6 Abs.3 Asylgesetz 1991). Eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung kam dem Beschwerdeführer aber auch ab Antragstellung nicht zu, weil er nicht direkt aus dem Staat kommt, in dem er behauptete, Verfolgung befürchten zu müssen (§ 6 Abs.1 und § 7 Abs.1 Asylgesetz 1991). Da er auch über keine Beschäftigungsbewilligung in Österreich verfügt, hätte er auch nicht die Möglichkeit, die erforderlichen Mittel für den Lebensunterhalt in rechtmäßiger Weise zu erwerben.

Aufgrund dieses Sachverhaltes ist nach der ständigen Judikatur des VwGH die Befürchtung der belangten Behörde begründet, daß sich der Beschwerdeführer durch Untertauchen einem fremdenpolizeilichen Verfahren und einer Ausreise bzw.

einer Abschiebung entziehen werde oder jedenfalls dieses Verfahren erschweren werde. Für eine solche Annahme reichen nämlich nach der Judikatur eine illegale Einreise und unrechtmäßiger Aufenthalt oder Mittellosigkeit und fehlende Unterkunft aus (VwGH vom 17.6.1993, 93/18/0078, vom 14.4.1993, 93/18/0080). Auch hat der VwGH erst jüngst in seiner Judikatur bekräftigt, daß diese Annahme der belangten Behörde nicht rechtswidrig sei, da aus der Verwendung eines gekauften fremden Reisepasses durch den Beschwerdeführer zu schließen sei, daß sich der Beschwerdeführer dem behördlichen Zugriff entziehen werde. Aus demselben Grund war daher auch die Annahme gerechtfertigt, daß die Überwachung seiner Ausreise notwendig erscheint (vgl. VwGH vom 25.11.1994, 94/02/0312).

Es war daher die Verhängung der Schubhaft und Inschubhaftnahme zur Sicherung des Verwaltungsverfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes jedenfalls gerechtfertigt und erforderlich. Auch waren aufgrund der angeführten auf der Hand liegenden Umstände vorderhand Gründe für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 18 FrG gegeben. Da ein Aufenthaltsverbot bis dato nicht erlassen worden ist, dauert der genannte Sicherungszweck noch an und ist daher auch die bisherige Anhaltung in Schubhaft zu diesem Zweck aus den vorangeführten Gründen gerechtfertigt.

Aus der Verwendung des gefälschten Reisepasses ist aber jedenfalls auch ersichtlich, daß der Beschwerdeführer nicht in rechtmäßiger Weise aus dem Bundesgebiet von Österreich ausreisen will und kann, sodaß nur wieder mit einer rechtswidrigen Vorgangsweise bzw. mit dem Untertauchen des Beschwerdeführers in Österreich zu rechnen ist.

Auch ist aus dem bisherigen Aktengang ersichtlich, daß die belangte Behörde um eine unverzügliche Einvernahme des Beschwerdeführers bestrebt war und es auch nützlich war, die Entscheidung über den Asylantrag abzuwarten. Es kann daher eine Pflichtverletzung der belangten Behörde, die Schubhaftdauer so kurz wie möglich zu halten, nicht erkannt werden. Insbesondere war auch zu berücksichtigen, daß die Identität des Beschwerdeführers aufgrund des von ihm verwendeten gefälschten Reisedokumentes nicht von vornherein geklärt war.

Im übrigen hat der Beschwerdeführer nunmehr auch einen Antrag gemäß § 54 FrG gestellt, wobei die diesbezüglich geltend gemachten Gründe einer Überprüfung der Behörde bedürfen. Auch unter Bedachtnahme auf die dazu erschwert möglichen Erhebungen über die geltend gemachten Abschiebungsverbote war daher eine übermäßig lange Haftanhaltung nicht zu erkennen.

Weil daher der Schubhaftzweck noch weiterhin besteht und die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft weiterhin vorliegen, ist auch die weitere Anhaltung in Schubhaft rechtmäßig.

5.4. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beschwerdegründe sind aus nachstehenden Erwägungen hingegen unzutreffend.

5.4.1. Wie schon im Sachverhalt erwiesen festgestellt wurde, hat der Beschwerdeführer durch das Vorweisen eines falschen Reisepasses unrichtige Angaben über seine Person gemacht, um sich die Einreise zu verschaffen. Dies ist bereits ein Grund für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (§ 18 Abs.2 Z6 FrG). Auch war der Beschwerdeführer bei seiner Aufgreifung nicht im Besitz der Mittel zur Bestreitung eines ordentlichen Unterhaltes und ist er auch nicht rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist (§ 18 Abs.2 Z7 FrG). Es waren daher bei der Festnahme und Schubhaftverhängung sehr wohl offenkundig Gründe für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegeben. Auch war die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch die Inhaftnahme erforderlich und war kein gelinderes Mittel geeignet, diese Sicherung zu gewährleisten. Es war daher sowohl die Schubhaftverhängung durch den ausgestellten Schubhaftbescheid sowie auch die Anhaltung zu diesem Zwecke in Schubhaft erforderlich und rechtmäßig.

5.4.2. Wie bereits vorstehend unter Punkt 5.3. ausgeführt wurde, kam dem Beschwerdeführer auch keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zu und wurde auch keine befristete Aufenthaltsberechtigung eingeräumt. Auch das diesbezügliche Beschwerdevorbringen geht daher ins Leere. Im übrigen wird aber auf § 9 Abs.1 Asylgesetz 1991 idF BGBl.Nr. 838/1992 hingewiesen, wonach ein Asylantrag bzw. eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nicht die Erlassung einer Schubhaft sowie die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes hindert.

5.4.3. Zum weiteren Beschwerdevorbringen, daß eine Abschiebung nach dem Irak tatsächlich nicht möglich sei, weil es keinerlei Flugverbindungen nach dem Irak gäbe, wird auf die jüngste Judikatur des VwGH (zB Erk. vom 8.7.1994, 94/02/0227) hingewiesen, in welcher er die Auffassung vertrat, daß nach § 36 Abs.2 erster Satz FrG die Abschiebung eines Fremden auf Antrag oder von Amts wegen auf bestimmte, jeweils ein Jahr nicht übersteigende Zeit aufzuschieben (Abschiebungsaufschub) ist, wenn sie ua aus tatsächlichen Gründen unmöglich scheint. Für einen solchen Fall ist daher ein eigenes Verfahren vorgesehen, welches vor den Fremdenbehörden (§ 65 Abs.1 FrG) zu führen ist. Die Überprüfung, ob die Abschiebung eines Fremden aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist (scheint), hat daher nicht im Rahmen der Prüfung einer Schubhaftbeschwerde durch den unabhängigen Verwaltungssenat zu erfolgen. Dazu wird hingewiesen, daß der Beschwerdeführer tatsächlich schriftlich einen Antrag auf Abschiebungsaufschub eingebracht hat, über welchen bis dato noch keine Entscheidung getroffen wurde, weil eine Abschiebung mangels durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes noch nicht zu erwägen ist.

5.4.4. Die weiters vom Beschwerdeführer behauptete Unzulässigkeit der Abschiebung wegen des Vorliegens von "Refoulement"-Verboten ist ebenfalls nicht im Rahmen der Prüfung einer Schubhaftbeschwerde durch den unabhängigen Verwaltungssenat aufzugreifen, weil hiefür ein Verfahren gemäß § 54 und § 37 FrG vor den Fremdenbehörden vorgesehen ist, und im übrigen der Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat. Das diesbezügliche Verfahren ist vor der belangten Behörde noch anhängig. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren kann zwar im Grunde des § 54 Abs.4 FrG der Beschwerdeführer nicht in seinen Heimatstaat abgeschoben werden. Dies bedeutet aber nicht, daß auch die zum Zweck der Sicherung der Abschiebung fortgesetzte Schubhaft nicht aufrechterhalten werden dürfte.

Dies insbesondere deshalb, weil gemäß § 48 Abs.4 Z1 FrG sogar eine über die zweimonatige Maximaldauer der Schubhaft hinausreichende Schubhaftverlängerung von maximal weiteren vier Monaten (bei vorhandenem durchsetzbarem Aufenthaltsverbot) möglich ist, wenn über einen Antrag gemäß § 54 noch nicht rechtskräftig entschieden ist (vgl. auch VwGH vom 25.11.1994, 94/02/0371 sowie vom 17.11.1994, 93/18/0561).

Weil aber eine Zurückschiebung in ein anderes Land - wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde selbst darlegt - von der belangten Behörde im gesamten Verfahren nicht in Betracht gezogen wurde, waren entsprechende Hinderungsgründe für solch eine Maßnahme nicht zu prüfen.

5.5. Da sohin Gründe für die Verhängung der Schubhaft vorlagen, diese Gründe während der Haftanhaltung fortbestanden und keine Änderung erfahren haben, das Beschwerdevorbringen sich aber als unzutreffend erwies, war die Verhängung und weitere Anhaltung in Schubhaft rechtmäßig und liegen auch weiterhin die Gründe für die Anhaltung in Schubhaft vor. Es war daher die Beschwerde abzuweisen.

6. Da nur der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zusteht, war der Kostenantrag des Beschwerdeführers abzuweisen.

Der belangten Behörde als obsiegender Partei war antragsgemäß der Ersatz der Kosten iSd § 52 Abs.2 FrG iVm mit § 79a AVG für den Vorlageaufwand zuzusprechen. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet. Dabei war nach ständiger Judikatur des VwGH von einem Ansatz in Höhe von zwei Drittel des Pauschalkostenersatzes vor dem VwGH, BGBl.Nr. 416/1994 Art.I B Z4, auszugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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