VwSen-400384/4/Ki/Shn

Linz, 02.01.1996

VwSen-400384/4/Ki/Shn Linz, am 2. Jänner 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Beschwerde des M B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Helmut B, vom 19. Dezember 1995 wegen Verhängung der Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz, zu Recht erkannt:

I: Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II: Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (Bund) Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in Höhe von 3.043,33 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 51 Abs.1, 52 Abs.1, 2 und 4 Fremdengesetz FrG, BGBl.Nr.838/1992, idgF iVm §§ 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG zu II: §§ 74 und 79a AVG Entscheidungsgründe:

I.1. Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 1995, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 21. Dezember 1995, hat der Beschwerdeführer (Bf) Beschwerde wegen Verhängung der Schubhaft durch die BPD Linz erhoben und beantragt, der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge a) die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides sowie der Anhaltung in Schubhaft ab dem 19. Dezember 1995 feststellen und erkennen, daß er in seinem verfassungsgesetzlich gewährleistetem Recht auf persönliche Freiheit verletzt sei; sowie b) feststellen, daß der Bund schuldig sei, ihm die Kosten des Schubhaftbeschwerdeverfahrens im verzeichneten Ausmaß zu ersetzen.

I.2. In der Beschwerdebegründung wird nach Darlegung des Sachverhaltes im wesentlichen argumentiert, daß das (der gegenständliche fremdenpolizeilichen Maßnahme zugrundeliegende) Urteil des Landesgerichtes Linz noch nicht rechtskräftig sei und die Unschuldsvermutung gelte. Es habe daher für die belangte Behörde noch kein Anlaß bestanden, an die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, geschweige denn an eine Abschiebung zu denken.

Da er im übrigen über ein gültiges Aufenthaltsvisum für Deutschland verfüge, halte er sich hier in Österreich rechtmäßig auf. Auch wenn er sich bereits seit einem Monat in Österreich aufhalte, also über einen Zeitraum von fünf Tagen hinweg (Ausnahme von der Sichtvermerkspflicht für Türken), so könne ihm dies nicht zum Vorwurf gemacht werden, zumal er hier in Österreich von den Behörden angehalten werde.

Sollte man überhaupt von der rechtswirksamen Erlassung eines Schubhaftbescheides ausgehen können, so sei der Schubhaft bescheid auf einer völlig falschen Grundlage erlassen worden. Die Schubhaft sei prinzipiell mittels Mandatsbescheides zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Genau diese Konstellation sei bei ihm gegeben. Die schubhaftverhängende Behörde habe einen Monat Zeit gehabt, einen Schubhaftbescheid vorzubereiten. Gefahr in Verzug sei also nicht gegeben. Es hätte also ein normaler, nach geführtem Ermittlungsverfahren verfaßter Bescheid erlassen werden müssen. Da die Schubhaft aufgrund falscher Rechtsgrundlage erlassen wurde, sei die Anhaltung in Schubhaft, die sohin keinerlei gesetzmäßige Grundlage habe, rechtswidrig.

Habe der Erlassung eines Bescheides ein ordentliches Ermittlungsverfahren voranzugehen, so würden diesbezüglich auch die Bestimmungen über den Zustellbevollmächtigten, also das Zustellgesetz, gelten. Die Schubhaft könne demnach nur wirksam durch Zustellung eines entsprechenden Bescheides an seinen rechtsfreundlichen Vertreter erfolgen. Gehe man von dieser Sach- und Rechtslage aus, so liege kein rechtswirksam erlassener Bescheid vor. Die Anhaltung in Schubhaft sei sohin ohne jede gesetzliche Grundlage und damit rechtswidrig.

I.3. Die BPD Linz als belangte Behörde hat den bezughabenden Verfahrensakt vorgelegt und in ihrer Gegenschrift ausgeführt, daß das fremdenpolizeiliche Referat am 19.12.1995 vom landesgerichtlichen Gefangenenhaus verständigt worden sei, daß der Bf soeben wegen § 81 Abs.2 FrG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt worden sei und zu entlassen ist. Es sei aufgrund dieses Umstandes nicht mehr möglich gewesen, bezüglich der Erlassung des Schubhaftbescheides ein Ermittlungsverfahren einzuleiten.

Davon abgesehen stehe fest, daß die Konstellation, daß sich der Bf bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Schubhaftbescheides, nämlich mit der telefonischen Bekanntgabe der Urteilsdaten, nicht bloß kurzfristig in Haft befunden habe, nicht gegeben gewesen sei. Der Schubhaftbescheid sei dem ausgewiesenen Rechtsvertreter des Bf am 19.12.1995 um 15.04 Uhr per Fax zugestellt worden. Das Original sei dem Bf in der Justizanstalt Linz ausgefolgt worden. Auf dem dem Rechtsvertreter vollständig übermittelten Deckblatt (Telefax) sei der Name des Bf, sein damaliger Aufenthaltsort, die absendende Behörde und der Umstand, daß es sich um die Zustellung eines Schubhaftbescheides handle, angeführt worden. Für den Rechtsvertreter habe somit zweifellos feststehen müssen, um wen und worum es sich handle. Es müsse wohl von der Sorgfaltspflicht eines Rechtsvertreters umfaßt sein, beim Absender rückzufragen, wenn ein gefaxter Bescheid nicht ordnungsgemäß ankomme. Daß der Bescheidadressat am gefaxten Schubhaftbescheid nicht aufscheine, sei nicht erkennbar gewesen und dürfte an einem nicht nachvollziehbaren technischen Gebrechen des Absende- oder des Empfangsfaxgerätes liegen.

Zwischenzeitlich sei erhoben worden, daß das Urteil vom 19.12.1995 tatsächlich nicht rechtskräftig sei, obwohl es unmißverständlich als rechtskräftig übermittelt wurde. Der Rechtsvertreter des Bf hätte jedoch genau so gut die belangte Behörde von diesem Umstand in Kenntnis setzen können, womit es der belangten Behörde möglich gewesen wäre, unverzüglich diesbezügliche Ermittlungen zu führen. Dessen ungeachtet sei das Aufenthaltsverbot zu Recht erlassen, da zumindest die Tatbestände des § 18 Abs.1 und 2 Z5 und 7 gegeben waren. Das Sicherungsbedürfnis der Verhängung der Schubhaft sei ebenfalls gegeben gewesen, weil der Bf aufgrund seines Verhaltens und der - wenn auch nicht rechtskräftigen Verurteilung damit rechnen mußte, daß gegen ihn fremdenpolizeiliche Maßnahmen ergriffen werden und daher Grund zur Annahme bestand, daß er sich diesen Maßnahmen zu entziehen oder diese zumindest zu erschweren versuchen werde, indem er sich nach Deutschland absetze.

Gleichzeitig hat die belangte Behörde beantragt zu erkennen, daß der Bf der BPD Linz die Pauschalbeträge für Schriftsatzaufwand und Aktenvorlage zu ersetzen habe.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorliegenden Verwaltungsakt Einsicht genommen und festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Abs.1 Z1 FrG unterbleiben.

I.5. Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt hat der unabhängige Verwaltungssenat nachstehenden Sachverhalt festgestellt:

Der Bf wurde am 16. November 1995 wegen des Verdachtes der gewerbsmäßigen Schlepperei festgenommen und am 17. November 1995 aufgrund eines Haftbefehles in die Justizanstalt Linz eingeliefert. Am 19. Dezember 1995 wurde er vom Landesgericht Linz wegen § 81 Abs.2 FrG zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten, davon sechs Monate bedingt auf drei Jahre, verurteilt. Dieses Urteil wurde nicht rechtskräftig.

Der Bf wurde am 19. Dezember 1995 um aus der gerichtlichen Haft entlassen und es wurde am selben Tag durch die belangte Behörde in Anwendung des § 57 AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw zur Zurückschiebung die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) angeordnet (Zl.Fr-90.281). Dieser Schubhaftbescheid wurde vom Bf in der Justizanstalt Linz am selben Tag persönlich übernommen. Eine Ausfertigung des Bescheides wurde dem Rechtsvertreter des Bf am 19. Dezember 1995 per Telefax zugestellt, offenbar ist dieser Bescheid nicht ordnungsgemäß vollständig angekommen.

Mit Bescheid der BPD Linz vom 20. Dezember 1995, Fr-90.281, wurde über den Bf ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet Österreich verfügt und gleichzeitig einer eventuellen Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt. Dieser Bescheid wurde dem Rechtsvertreter des Bf per Telefax am selben Tag zugestellt. Am 22. Dezember 1995 wurde der Bf dann nach Deutschland abgeschoben.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Gemäß § 51 Abs.1 FrG hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 leg.cit.).

Die gegenständliche Beschwerde richtet sich gegen die Verhängung der Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz. Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt, die Beschwerde ist daher zulässig, aber nicht begründet.

Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.

Die Schubhaft ist gemäß § 41 Abs. 2 leg.cit. mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl.Nr.51, zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

Hat der Fremde einen Zustellungsbevollmächtigten, so gilt gemäß § 41 Abs. 3 FrG die Zustellung des Schubhaftbescheides auch in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem eine Ausfertigung dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellungsbevollmächtigten ist in diesen Fällen unverzüglich zu veranlassen.

Der der Schubhaft zugrundeliegende Schubhaftbescheid wurde gemäß § 41 Abs.1 und 2 FrG iVm § 57 Abs.1 AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw Zurückschiebung erlassen und stützt sich unter anderem darauf, daß der Bf am 19.12.1995 vom Landesgericht Linz wegen § 81 Abs. 2 FrG zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, davon 6 Monate bedingt auf 3 Jahre, verurteilt wurde. Das Urteil sei seit 19. Dezember 1995 rechtskräftig.

Da der Bf im Bundesgebiet über keinen Wohnsitz verfüge, bestehe Grund zur Annahme, daß er versuchen werde, sich den fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch Untertauchen in die Anonymität zu entziehen.

Zunächst wird festgestellt, daß sich der Bf nicht mehr in Schubhaft befindet. Der unabhängige Verwaltungssenat hat daher die behauptete Rechtswidrigkeit der Schubhaft für die Vergangenheit nur in jenem Blickwinkel (im Rahmen jener Gründe) zu prüfen, aus welchen dies geltend gemacht wurde (vgl VwGH 95/02/0128 vom 9.6.1995 ua).

Der Bf argumentiert, daß für ihn die Unschuldsvermutung gelten mußte und daher noch kein Anlaß bestanden habe, an die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, geschweige denn an eine Abschiebung zu denken. Dem ist zu entgegnen, daß er, wenn auch nicht rechtskräftig, von einem Strafgericht der gewerbsmäßigen Schlepperei gemäß § 82 FrG schuldig befunden wurde. Unter den gegebenen Umständen mußte die belangte Behörde jedenfalls in Erwägung ziehen, daß allenfalls im Interesse der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit fremdenpolizeiliche Maßnahmen gegen den Bf notwendig sein müßten (vgl § 17 Abs.2 Z1, § 18 Abs.2 Z5 und 7 FrG). Es bestand sohin für die belangte Behörde die berechtigte Annahme, daß die Verhängung einer fremdenpolizeilichen Maßnahme iSd zitierten Gesetzesbestimmungen möglich ist und es begründet diese Annahme jedenfalls die Rechtmäßigkeit der Verhängung bzw Anhaltung in Schubhaft (vgl VwGH 95/02/0038 vom 28.7.1995), zumal darüber hinaus nicht auszuschließen war, daß sich der Bf nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft sofort nach Deutschland abgesetzt hätte und er dann für die erforderlichen Maßnahmen nicht mehr zur Verfügung gestanden wäre.

Was die weitere Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung anbelangt, so mag es für das gegenständliche Verfahren dahingestellt bleiben, inwieweit eine Abschiebung tatsächlich erforderlich war. Der Bf hat diesbezüglich nichts vorgebracht und es ist daher dem unabhängigen Verwaltungssenat iSd obzitierten Judikatur des VwGH verwehrt, nach der Haftentlassung sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen. Jedenfalls ist laut Judikatur des VwGH der unabhängige Verwaltungssenat an ein rechtkräftiges (und wohl auch durchsetzbares) Aufenthaltsverbot gebunden und er darf diese Frage nicht aus eigenem neu beurteilen (VwGH 94/02/0103 vom 25.11.1994).

Was die Argumentation anbelangt, der Bf habe sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Schubhaftbescheides aus anderem Grunde nicht bloß kurzfristig in Haft befunden und es hätte daher kein Mandatsbescheid erlassen werden dürfen, wird festgestellt, daß diese Konstellation im vorliegenden Falle nicht gegeben war.

Der Bf befand sich vor seiner Verurteilung lediglich in Untersuchungshaft und es war für die belangte Behörde bis zur Verurteilung nicht absehbar, ob der Tatvorwurf tatsächlich gerechtfertigt war bzw tatsächlich eine Verurteilung erfolgt. Wie in der Beschwerde selbst ausgeführt wurde, bestand für die belangte Behörde - auch im Hinblick auf die Unschuldsvermutung - vorerst kein Anlaß, die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen in Erwägung zu ziehen. Erst durch die Mitteilung des Landesgerichtes Linz hatte die belangte Behörde zu reagieren und es war im Hinblick auf die Entlassung aus der gerichtlichen Haft geboten, unverzüglich die Schubhaft anzuordnen, zumal, wie bereits dargelegt wurde, nicht ausgeschlossen werden konnte, daß sich der Bf dem Zugriff der Behörde entziehen würde. Der Schubhaftbescheid wurde vom Bf persönlich übernommen und ist diesem daher tatsächlich zugekommen und es bildet sohin dieser Bescheid entgegen dem Beschwerdevorbringen eine gesetzliche Grundlage für die Inschubhaftnahme. Unter diesem Aspekt mag es auch dahingestellt bleiben, inwieweit die offensichtlich auf einem technischen Gebrechen einer Telefaxanlage beruhende ursprünglich unvollständige Übermittlung des Schubhaftbescheides an den Rechtsvertreter des Bf verfahrensrelevant gewesen wäre.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verhängung der Schubhaft bzw die Anhaltung in Schubhaft nicht in seinen Rechten verletzt wurde. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der belangten Behörde war als obsiegender Partei antragsgemäß der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten iSd § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG für den Aktenvorlageaufwand zuzusprechen. Dabei ist nach ständiger Judikatur des VwGH von einem Ansatz in Höhe von zwei Drittel des Pauschalkostenersatzes vor dem VwGH (BGBl.Nr.416/1994, Art.IB Z4 und 5) auszugehen. Dem unterlegenen Bf waren keine Kosten zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage: Akt Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. K i s c h