VwSen-400478/12/Lg/Bk

Linz, 26.03.1998

VwSen-400478/12/Lg/Bk Linz, am 26. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. Februar 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde der L, geb. , Caritas der Erzdiözese Wien, Beratungsstelle für Ausländerinnen, Sechsschimmelgasse 21, 1090 Wien, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides der BPD Linz vom 16.10.1997, Zl. Fr-95.635 sowie der Festnahme und Anhaltung in Schubhaft vom 16.10.1997 bis 22.10.1997 zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Die Verhängung der Schubhaft und die Anhaltung in Schubhaft vom 16.10.1997 bis 22.10.1997 erfolgte zu Recht.

II. Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von 6.865 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: §§ 51 Abs.1, 52 Abs.2 und 4 Fremdengesetz - FrG (BGBl.Nr. 838/1992) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 idF BGBl.Nr. 474/1995. Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid vom 16.10.1997, Zl. Fr-95.635, wurde gegen die Beschwerdeführerin (Bf) gemäß § 41 Abs.1 FrG 1992 unter Anwendung des § 57 AVG die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) verhängt. In der Begründung wird auf die rechtskräftige Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen die Bf mittels Bescheides der BPD Wien vom 19.1.1995, Zl. IV-779.577-FrB/95, verwiesen. 2. Dagegen richtete sich die Beschwerde vom 21.10.1997. Diese wandte sich gegen die über die Bf verhängte und weiterhin aufrechterhaltene Schubhaft.

Darin wird geltend gemacht, daß die Bf seit April 1997 bei der Caritas in Wien gegen Bezahlung eines Heimbeitrages in Höhe von 1.000 S/Monat (Bestätigung durch Caritas liegt bei) wohnt und dort polizeilich gemeldet ist. Die Bf sei bei einer Reinigungsfirma beschäftigt und besitze eine Arbeitserlaubnis (Kopie liegt bei; Dauer 8.5.1996 bis 7.5.1998). Die Bf befinde sich aber auf Karenzurlaub und beziehe Karenzurlaubsgeld (Kopie einer Mitteilung des AMS über den Leistungsanspruch in Höhe von 185 S pro Tag für die Zeit vom 3.5.1997 bis 5.4.1998 liegt bei). Sie habe in aufrechter Ehe mit einem Österreicher ein Kind geboren (Tag der Eheschließung lt. Kopie der Heiratsurkunde: 11.1.1994), welches derzeit sechs Monate alt sei und noch gestillt werde bzw in Haft schlecht versorgt werden könne. Außerdem werde die Bf von der Caritas rechtlich und sozial betreut. Die Schubhaft sei daher nicht notwendig, um die Abschiebung zu sichern. Es bestehe kein Grund zur Annahme, daß die Bf sich etwaigen behördlichen Ladungen und Maßnahmen entziehen werde.

In Analogie zur StPO hätte mit gelinderen Mitteln das Auslangen gefunden werden können. Im Falle einer Abschiebung nach Ghana drohe der Bf "eine unmenschlich schwere Gefängnisstrafe wenn nicht gar unmenschliche Behandlung oder Vergewaltigung." Der Abschiebung stehe daher § 37 FrG entgegen. Sei aber die Abschiebung unzulässig, so müsse dies auch auf die Schubhaft zutreffen. Die Bf sei auch nicht im Besitz eines Reisepasses. Mit der Ausstellung durch die zuständige Vertretungsbehörde in Bern vor Ablauf der Schubhaft sei nicht zu rechnen.

Da die Bf am 22.10.1997 aus der Schubhaft im PGH Wien entlassen wurde, modifizierte sie ihre Anträge dahingehend, der UVS möge "die erfolgte Festnahme für" (wohl: rechtswidrig) "erklären und feststellen", daß die "Anhaltung ... vom 16.10.1997 bis 22.10.1997 verfassungs- allenfalls rechtswidrig" (war). Beantragt wird ferner die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Ersatz der Verfahrenskosten.

3. In der Stellungnahme der BPD Linz vom 22.10.1997 wird - unter Bezugnahme auf die Meldung vom 16.10.1997 - darauf hingewiesen, daß anläßlich einer Verkehrskontrolle festgestellt wurde, daß gegen die Bf ein auf fünf Jahre befristetes, ab 19.1.1995 durchsetzbares Aufenthaltsverbot bestehe. Bei einer Rücksprache mit der BPD Wien sei um die Verhängung der Schubhaft und um Überstellung der Bf nach Wien ersucht worden. Dies sei dann auch geschehen. Die weitere Vorgangsweise der BPD Wien sei unbekannt.

Im Schreiben vom 1.12.1997, mit welchem die Aktenvorlage erfolgte, wird auf die Spruchpraxis des UVS des Landes Oberösterreich hinverwiesen, wonach es für die Inschubhaftnahme eines Fremden, wenn für diesen ein rechtskräftiger Ausweisungs- bzw Aufenthaltsbescheid vorhanden ist, irrelevant sei, daß er im Bundesgebiet aufrecht gemeldet und wohnhaft ist. Wie sich aus dem fremdenpolizeilichen Akt ergebe, sei die Ausweisung der Bf seit 1993 rechtskräftig und durchsetzbar. Mit Erkenntnis des VwGH vom 14.4.1994 sei die Beschwerde gegen den zweitinstanzlichen Bescheid der SID für NÖ diesbezüglich als unbegründet abgewiesen worden. In weiterer Folge sei über die Bf ein Aufenthaltsverbot erlassen worden. Auch diesbezüglich sei die Beschwerde mit Erkenntnis des VwGH vom 7.9.1995 als unbegründet abgewiesen worden. Unbeeindruckt von diesem gesamten Sachverhalt halte sich die Bf seit 1993 illegal in Österreich auf und vermeint, dies sei ihr gutes Recht.

Die Entlassung der Bf aus der Schubhaft in Wien sei offensichtlich aus humanitären Gründen geschehen, da die Genannte ihr Kleinkind bei sich hatte. Sie habe allerdings angegeben, keinen besonderen Wert auf ihr Baby zu legen. Hierauf sei das Baby jedoch vorgeschoben worden, um die Entlassung aus der Schubhaft zu erreichen. Was die Erlangung von Heimreisezertifikaten des Staates Ghana anbelange, so könne aus Erfahrung gesagt werden, daß diese in der Regel nach Überprüfung ausgestellt werden. Ein diesbezüglicher Antrag befinde sich bereits im Akt der BPD Wien. In der "modifizierten Beschwerde" werde fälschlich davon ausgegangen, daß auch über das Kleinkind von der Bf die Schubhaft verhängt worden sei. Dies sei jedoch nicht der Fall. Nach Ansicht der belangten Behörde habe diese die Schubhaft zu Recht verhängt. Dies vor allem unter Beachtung der von der BPD Wien erteilten telefonischen Auskünfte, wonach nach der Bf gefahndet werde und den erhebenden Kriminalbeamten bereits ein diesbezüglicher Schubhaftbescheid mitgegeben worden sei, weil die Bf trotz eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes offensichtlich nicht gewillt sei, das Bundesgebiet zu verlassen. 4. Aus dem fremdenpolizeilichen Akt der BPD Wien ist ersichtlich:

Laut Niederschrift am Bundesasylamt Traiskirchen vom 11.10.1993 reist die Bf unter Zuhilfenahme verschiedener "Bekannter" über Togo, Malta, Bulgarien, Jugoslawien und Ungarn illegal nach Österreich ein. Nachdem sie vor ihrem letzten "Bekannten", einem Serben, in Wien geflüchtet war, weil ihr dieser zwar versprochen hatte, sie zu heiraten, sie aber zur Prostitution zwingen wollte, habe sie in Traiskirchen um Asyl angesucht. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 13.10.1993, Zl. 9303.737-BAT wurde der Asylantrag der Bf abgewiesen. Die Berufung wurde mit Bescheid des BMI vom 12.4.1994, Zl. 4.343.478/1-III/13/3 abgewiesen. (Eine Verwaltungs-gerichtshofbeschwerde wurde nicht erhoben.) Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 13.10.1993, Zl. 11/T-9303737 wurde die Bf ausgewiesen. Die Berufung dagegen wurde mit Bescheid der SID für das Land NÖ vom 25.11.1993, Zl. Fr2595/93 abgewiesen. Die Beschwerde wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 14.4.1994, Zl. 94/18/0134 abgewiesen. Mit Bescheid der BPD Wien vom 19.1.1995, Zl. 779.577-FrB/95 wurde über die Bf ein für die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Mit Bescheid der SID Wien vom 27.4.1995, Zl. St280/95 wurde die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf fünf Jahre herabgesetzt, der angefochtene Bescheid aber im übrigen bestätigt. Die Beschwerde dagegen wurde vom VwGH mit Erkenntnis vom 7.9.1995, Zl. 95/18/1145 abgewiesen.

Mit Datum vom 13.9.1995, Zl. IV-779.577/FrB/95 wurde gegen die Bf von der BPD Wien ein Schubhaftbescheid konzipiert. Die Festnahme gelang aber nicht, da die Bf an der Meldeadresse (Wien, A) nicht angetroffen werden konnte. Mit Datum der BPD Wien vom 22.1.1996, Zl. IV-779.577/FrB/96 wurde neuerlich ein Schubhaftbescheid konzipiert. Eine Festnahme an der Meldeadresse R, Wien, scheiterte neuerlich.

Laut Anzeige der BPD Wien vom 25.5.1996 wurde die Bf festgenommen. Sie habe sich in Wien, P, in einer Wohnung befunden, in der mehrere Schwarzafrikaner gefeiert hätten. Zwei Frauen hätten angegeben, der Geheimprostitution nachzugehen. Die Bf habe einen ghanesischen Reisepaß, gültig bis 13.5.1997 mitgeführt. Sie hätte über eine Barschaft von 2 S bzw 4 Dollar verfügt.

Laut Anzeige der BPD Linz vom 3.11.1996 sei die Bf in der Wohnung eines A aufgegriffen worden. Die Beamten hätten eine Kontrolle vorgenommen, weil sie informiert worden seien, daß sich in dieser Wohnung eine Ausländerin illegal aufhalte. Mit Datum vom 9.6.1997, Zl. IV-779/FrB/97 wurde nochmals ein Schubhaftbescheid konzipiert. Als Meldeadresse ist die R, Wien angegeben, wo die Bf aber offensichtlich nicht angetroffen wurde. Laut Aktenvermerk der BPD Wien vom 24.6.1997 habe der Caritas-Heimleiter, Herr Z angegeben, daß der leibliche Vater von Rockson Attila L ein Schwarzafrikaner sei, welcher in Linz lebe, weshalb die Bf regelmäßig zwischen Linz und Wien pendle. Die Ehe der Bf mit Herrn L dürfte eine Scheinehe sein. Im Akt befindet sich ferner eine Aktenanforderung der Staatsanwaltschaft Wien wegen der Ehenichtigkeitssache L vom 8.5.1997.

Laut Niederschrift der BPD Wien vom 21.10.1997 habe die Bf angegeben, es sei unrichtig, daß sie in Linz einen Freund habe. Sie sei erst zweimal in Linz gewesen. Das Kind sei von ihrem Mann, den sie das letzte Mal am 15.10.1997 gesehen habe und mit dem es Probleme gebe. Sie lege keinen besonderen Wert auf ihr Baby und werde versuchen, das alleinige Sorgerecht ihrem Mann zu übertragen. In der beiliegenden Kopie der Geburtsurkunde vom 11.3.1997 scheint W, Wohnort unbekannt, als Vater auf. Die Bf habe angegeben, keinen Reisepaß zu besitzen. Mit Schreiben der BPD Wien vom 22.10.1997 wurde von der ghanesischen Botschaft in Bern die Ausstellung des Heimreisezertifikates beantragt. Im Akt befindet sich schließlich auch der Entlassungsschein der BPD Wien vom 22.10.1997. 5. In der von ihr beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigte die Bf den oben dargestellten Reiseweg von Ghana nach Österreich. Sie habe ein Visum für Jugoslawien gehabt und sich dort zwei Monate bei einem Jugoslawen aufgehalten, welcher ihr die Hochzeit und die Organisation einer Einreise nach Österreich versprochen habe. An der ungarisch-österreichischen Grenze sei der Jugoslawe ausgestiegen und habe mit den Grenzorganen gesprochen, woraufhin die Grenze passiert worden sei.

Aus dem oben erwähnten Grund habe die Bf den Jugoslawen in Österreich verlassen und sich nach Traiskirchen begeben, wo sie eine Woche blieb. Die Caritas sei ihr bei der Stellung des Asylantrages behilflich gewesen. Daraufhin habe sie bis Jahresende in der Hamerlinggasse (Caritas) gewohnt. Dann habe sie in der A und in der R gewohnt um schließlich wieder in die Caritas Heimstätte in der Hamerlinggasse zu ziehen. Mit ihrem Mann sei sie drei bis vier Monate nach der Hochzeit zusammengezogen. In der R habe ihr Mann nicht gemeldet werden können, da sie diese Wohnung (über die Caritas) nur deshalb bekommen habe, weil sie Probleme mit ihrem Mann hatte; er habe aber dennoch bei ihr gewohnt. Im April 1997 sei sie (allein) wieder in die Hamerlinggasse gezogen. (Die Aussagen der Bf über die Zeitspannen des Zusammenlebens mit ihrem Gatten waren widersprüchlich.) Ihren Mann (damals wohnhaft im Männerheim in der Meldemannstraße; zum Zeitpunkt der Scheidung am 6.11.1997 gewöhnlicher Aufenthaltsort im Tageszentrum für Nichtseßhafte in der Josefstätterstraße) habe sie kurz nach ihrer Wohnsitznahme in der Hamerlinggasse in einer Discothek kennengelernt und wenige Wochen später geheiratet. Es habe sich um einen arbeitsscheuen Alkoholiker gehandelt. Sie selbst habe vom Sommer 1994 bis zu ihrer Karenzierung wechselnde, nicht durchgehende Beschäftigungsverhältnisse eingegangen, was ihr wegen ihrer Ehe mit einem Österreicher möglich gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Empfängnis des Kindes habe sie ein Verhältnis mit einem Schwarzafrikaner in Linz gehabt. Da sie damals aber auch mit ihrem Gatten geschlechtlich verkehrte, wisse sie nicht, von wem das Kind sei. Sie stehe aber auf dem Standpunkt, daß das Kind rechtlich von ihrem österreichischen Gatten aus damals aufrechter Ehe stamme. Am 6.11.1997 sei die Ehe einvernehmlich geschieden worden (aus der vorgelegten Kopie des Scheidungsbeschlusses ist ersichtlich, daß die eheliche Gemeinschaft seit mehr als 6 Monaten aufgehoben war). Der Paß der Bf sei 1997 abgelaufen. Der abgelaufene Paß befinde sich in Ghana, wohin er von der ghanesischen Botschaft in Bern geschickt worden sei. Die Bf habe nämlich eine Neuausstellung des Reisepasses bei dieser Botschaft beantragt.

Die Bf habe seit ihrer Einreise Österreich nicht verlassen.

Unbestritten blieb die Rechtskraft des Aufenthaltsverbotes, der Ausweisung und der Ablehnung des Asylantrages. 6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

6.1. Mit 1. Jänner 1998 ist das Fremdengesetz 1997 zur Gänze in Kraft getreten (vgl § 111 Abs 1 FrG 1997). Das Fremdengesetz 1992 und das Aufenthaltsgesetz traten mit Ablauf des 31. Dezember 1997 außer Kraft (§ 111 Abs 3 FrG 1997). Bei der hier gegenständlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorgehens der belangten Behörde ist das FrG 1992 maßgeblich.

Die Bestimmungen über die Schubhaft nach den §§ 41 ff FrG 1992 entsprechen weitgehend jenen der §§ 61 ff FrG 1997. Auch die Bestimmungen über den besonderen Rechtsschutz betreffend die Beschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat nach den §§ 51 ff FrG 1992 sind mit den neuen Bestimmungen der §§ 72 ff FrG 1997 weitgehend identisch.

Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder Anhaltung kann gemäß § 51 Abs.1 FrG 1992 (§ 72 Abs.1 FrG 1997) der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Gemäß § 52 Abs.2 FrG 1992 (§ 73 Abs.2 FrG 1997) hat der unabhängige Verwaltungssenat seine Entscheidung binnen einer Woche zu treffen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Gemäß § 52 Abs.4 FrG 1992 (§ 73 Abs.4 FrG 1997) ist eine Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides nur dann als unzulässig zurückzuweisen, wenn der Fremde vor der Festnahme deswegen auch den VwGH (VfGH) angerufen hat. In dem Fall, daß die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen noch vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden. Gemäß § 41 Abs.1 FrG 1992 (§ 61 Abs.1 FrG 1997) können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Ende ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. 6.2. Der unabhängige Verwaltungssenat hat zu beurteilen, ob die Festnahme am 16.10.1997 und die Schubhaft vom 16.10.1997 bis 22.10.1997 zu Recht erfolgten, weil sie nach dem damaligen Stand der Dinge notwendig waren, um die Abschiebung zu sichern. Diese Frage ist zu bejahen, da die Bf durch ihr vorangehendes Verhalten eindeutig erkennen hat lassen, daß sie nicht bereit war, die Republik Österreich freiwillig zu verlassen. Sie hatte sich nach illegaler Einreise entgegen einem rechtskräftigen Aufenthaltsverbot und entgegen einer rechtskräftigen Ausweisung und nach rechtskräftiger Abweisung ihres Asylantrages mehrere Jahre illegal in Österreich aufgehalten. Schon daraus lag für die belangte Behörde dringend der Schluß nahe, daß die Bf nicht bereit war, sich den Regeln des österreichischen Fremdenrechts zu unterwerfen, wenn diese ihrem Interesse, sich in Österreich aufzuhalten, zuwiderliefen. Dazu gehört, daß die Bf mit der Abschiebung rechnen mußte und daher zu befürchten war, daß sie sich der Abschiebung bei Bedarf durch Untertauchen in die Anonymität entziehen werde. Ferner wurde bereits mehrmals vergeblich versucht, der Bf an ihren jeweiligen Meldeadressen zum Zweck der Inschubhaftnahme habhaft zu werden. Daß die Bf sich in Betreuung der Caritas befand, bot keine ausreichende Gewähr dafür, daß sie sich freiwillig der Abschiebung stellen würde. Dasselbe gilt für ihre Ehe mit einem Österreicher, zumal wenn man die der Behörde bekannten Anhaltspunkte für eine Scheinehe mit in Betracht zieht. Auch die Tatsache, daß das Untertauchen mit einem Kleinkind schwieriger ist und der Fortbezug des Karenzgeldes im Falle des Untertauchens nur erschwert möglich sein würde, stellte aus damaliger Perspektive nicht sicher, daß sich die Bf nicht der Abschiebung entziehen würde, da die Bf ja ihre Hartnäckigkeit bei der Verfolgung ihres Zieles, auch unrechtmäßig in Österreich zu bleiben, deutlich gemacht hatte. 6.3. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, daß dem unabhängigen Verwaltungssenat nach übereinstimmender Rechtsprechung des VwGH und des VfGH in der Frage des sogenannten Refoulementverbots (Verfahren nach § 54 Abs.1 iVm § 37 Abs.1 und 2 FrG 1992) keine Prüfungskompetenz zukommt (vgl. dazu jüngst Morscher, die Rechtsprechung des österreichischen Verfassungsgerichtshofes zum Fremdengesetz, EuGRZ 1997, 133 ff, 140 f mit weiteren Nachweisen). Sämtliche Ausführungen in diese Richtung sind daher im Schubhaftbeschwerdeverfahren irrelevant und bedürfen keiner weiteren Erörterung. Hingewiesen sei auch darauf, daß auf das Recht auf Privat- und Familienleben (Art. 8 EMRK) zwar die Fremdenbehörde bei dem Erlassen des Aufenthaltsverbotes, nicht aber der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen des Schubhaftbeschwerdeverfahrens Bedacht zu nehmen hat (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 21.3.1997, Zl. 94/02/0135 mit Vorjudikatur).

Ferner sei darauf hingewiesen, daß nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. etwa das Erkenntnis vom 8.11.1996, Zl. 95/02/0433, mit Vorjudikatur) die Anwendung eines gelinderen Mittels als der Schubhaft bei Vorliegen der Haftgründe gesetzlich nicht vorgesehen war, sodaß es sich erübrigt, auf das diesbezügliche Vorbringen weiter einzugehen. 7. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde tätig geworden ist, der Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß § 79a AVG (iVm § 52 Abs.2 FrG) für den Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand zuzusprechen. Nach § 1 der am 1. Jänner 1996 in Kraft getretenen "Aufwandersatzverordnung UVS" des Bundeskanzlers, BGBl.Nr. 855/1995, betragen die von der belangten Behörde als obsiegender Partei auszusprechenden Pauschbeträge für den Vorlageaufwand 565 S und für den Schriftsatzaufwand 2.800 S und für den Verhandlungsaufwand 3.500 S, insgesamt daher 6.865 S.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilagen Dr. Langeder