VwSen-400518/4/Kl/Rd

Linz, 08.02.1999

VwSen-400518/4/Kl/Rd Linz, am 8. Februar 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des Z, wegen Rechtswidrigkeit der Schubhaft in Zurechnung der Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund die Kosten für den Vorlageaufwand in der Höhe von 565 S binnen 14 Tagen ab Zustellung zu ersetzen. Der weitere Kostenersatzantrag der belangten Behörde wird abgewiesen. Der Aufwandersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen: Zu I.: §§ 61, 66, 69, 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl.I.Nr. 75/1997 idF BGBl.I.Nr.86/1998 iVm § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG. Zu II.: §§ 73 Abs.2 FrG und 79a AVG iVm § 1 Z3 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995. Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 9.11.1998, per Fax eingelangt beim unabhängigen Verwaltungssenat am 9.11.1998, wurde Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der Schubhaft erhoben. Dazu wurde ausgeführt, daß gegen den Bf mit Bescheid der BPD Linz vom 18.6.1998 ein Aufenthaltsverbot verhängt wurde, wogegen Beschwerde beim VwGH eingebracht und der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt wurde. Mit Bescheid der BPD Linz vom 9.10.1998 wurde über den Bf die Schubhaft verhängt und es wurde dieser Bescheid dem Rechtsvertreter am 5.11.1998 um 10.41 Uhr per Telefax zugestellt. Bereits am 5.11.1998 um 10.15 Uhr ist der Bf in Schubhaft genommen worden. Weil aber der Bf über eine gültige Niederlassungsbewilligung des Magistrates Linz vom 10.6.1998 verfügt, hält er sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Daran ändert auch das verhängte Aufenthaltsverbot nichts; der Aufenthalt wird nicht unrechtmäßig. Ansonsten würde dem Fremden nicht die Begünstigung nach § 61 Abs.1 zweiter Satz FrG zukommen und es würde die Sicherung einer Abschiebung immer zwingend die Unrechtmäßigkeit eines Aufenthaltes begründen. Die belangte Behörde hat keine Feststellungen über Tatsachen getroffen, daß sich der Bf dem Verfahren entziehen werde. Weiters sei unter "Verfahren" auch das allenfalls anschließende außerordentliche Verfahren vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts zu sehen. Der Bf hat sich zu keiner Zeit dem Verfahren entzogen, sondern hat sich bis zu seiner Festnahme an der Wohnanschrift aufgehalten und war an seinem Arbeitsplatz tätig. Schließlich hat die belangte Behörde die Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 66 Abs.1 FrG nicht erwogen, obwohl nicht zu befürchten sei, daß sich der Bf der Abschiebung entziehen werde. Es wurde daher die kostenpflichtige Stattgabe der Beschwerde beantragt.

2. Die BPD Linz als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und mitgeteilt, daß der Bf am 6.11.1998 in sein Heimatland abgeschoben wurde. Es wurde die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in die vorgelegten Verwaltungsakte Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, sodaß die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben kann.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender relevanter Sachverhalt:

4.1. Der Bf ist am 1.12.1961 geboren und kroatischer Staatsbürger. Er ist seit 1989 in Österreich aufhältig und seit 7.4.1992 gemeldet. Er ist im Besitz eines gültigen Reisepasses, ausgestellt am 16.4.1993 und gültig bis 16.4.2003. Der Bf ist aufgrund einer gültigen Beschäftigungsbewilligung zunächst beschäftigt gewesen bei in Linz und zur Zeit aufrecht beschäftigt in Linz bei S. Er war bis 16.4.1998 im Besitz einer gültigen Aufenthaltsberechtigung des Magistrates Linz und hat um fristgerechte Verlängerung angesucht. Es besteht eine gültige Niederlassungsbewilligung des Magistrates Linz gemäß § 7 FrG vom 10.6.1998, welche bis 5.5.2001 gültig ist. Der Bf ist mit seiner Frau und zwei Kindern in Linz wohnhaft und verfügt über ein monatliches Einkommen von 16.000 S netto (seine Frau von monatlich 10.000 S netto) und hat Schulden bei der O in Höhe von 230.000 S. Nach seinen Angaben ist er in Kroatien nicht vorbestraft und habe dort keine Probleme.

4.2. Mit Bescheid der BPD Linz vom 18.6.1998, Fr-71.188, wurde über den Bf ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gemäß § 36 Abs.1 und Abs.2 Z1 sowie §§ 37 und 39 FrG verhängt. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für OÖ vom 24.9.1998, St-135/98, abgewiesen. Dieser Bescheid wurde am 29.9.1998 zugestellt und daher rechtskräftig. Dagegen wurde Beschwerde beim VwGH eingebracht und ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Mit Bescheid der BPD Linz vom 9.10.1998, Fr-71.188, wurde über den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Am 2.11.1998 erteilte die BPD Linz den Auftrag, im Grunde des Schubhaftbescheides den Bf festzunehmen und ihm den Schubhaftbescheid auszufolgen. Am 5.11.1998 um 9.45 Uhr wurde der Bf an seiner Arbeitsstätte "S" in, angetroffen, es wurde ihm der Schubhaftbescheid nachweislich um 9.45 Uhr ausgefolgt und es wurde in Vollziehung des Schubhaftbescheides der Bf um 9.50 Uhr festgenommen, der Behörde vorgeführt und um 10.15 Uhr ins PGH Linz eingeliefert. Weiters wurde der Schubhaftbescheid per Telefax an den Rechtsvertreter am selben Tage um 10.41 Uhr übermittelt. Eine schriftliche Einvernahme durch die Behörde erfolgte ebenfalls am 5.11.1998, und es gab der Bf dabei an, daß aufgrund des Anratens seines Rechtsanwaltes noch eine Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot eingebracht werde und er daher noch dableiben könne. Es wurde ihm mitgeteilt, weil er Österreich freiwillig nicht verlassen wolle, daß er in sein Heimatland abgeschoben werde. Weiters wurde mit Strafverfügung vom 6.11.1998 über den Bf eine Geldstrafe von 1.000 S verhängt, weil er trotz des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes nicht rechtzeitig aus dem Bundesgebiet ausgereist ist. 4.3. Aufgrund eines Überstellungsauftrages der Behörde vom 5.11.1998 wurde der Bf am 6.11.1998 mit dem Dienstkraftwagen zum GP Bruck/Neudorf überstellt und um 18.44 Uhr diesen Tages mit dem Zug via Ungarn nach Kroatien abgeschoben. Hievon wurden die Rechtsvertreter des Bf mit Schreiben vom 9.11.1998 in Kenntnis gesetzt.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 72 Abs.1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl.I.Nr. 75/1997 idF BGBl.I.Nr. 86/1998, hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde (§ 73 Abs.1 FrG).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 73 Abs.4 leg.cit.).

Der Bf befindet sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr in Schubhaft. Die gegenständliche Beschwerde wurde am 9.11.1998 eingebracht und es wurde darin die Rechtswidrigkeit der Schubhaft behauptet. Die gegenständliche Beschwerde ist rechtzeitig. Auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist daher zulässig, sie ist aber nicht begründet.

5.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen. Hat der Fremde einen Zustellungsbevollmächtigten, so gilt die Zustellung des Schubhaftbescheides auch in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem eine Ausfertigung dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellbevollmächtigten ist in diesen Fällen unverzüglich zu veranlassen. Gemäß § 56 Abs.1 FrG können Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn 1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint oder 2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder 3. aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder 4. sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Aufgrund des aktenkundigen erwiesenen Sachverhaltes steht fest, daß gegen den Bf ein mit Zustellung am 29.9.1998 rechtskräftig gewordenes Aufenthaltsverbot besteht. Gemäß § 40 Abs.1 wird das Aufenthaltsverbot mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Dieser Ausreiseverpflichtung ist der Bf nachweislich bis zu seiner Festnahme am 5.11.1998 nicht nachgekommen. Im übrigen werden gemäß § 16 Abs.2 FrG Aufenthaltstitel, zu denen auch die dem Bf zukommende Niederlassungsbewilligung zählt, ungültig, wenn gegen Fremde ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar wird. Es ist daher der Bf mit seinen Ausführungen, daß das zugegebenermaßen rechtskräftige Aufenthaltsverbot den Aufenthalt nicht unrechtmäßig macht, im Unrecht. Kraft der gesetzlichen Regelung des § 16 Abs.2 FrG verfügte nämlich der Bf ab der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes, also ab 29.9.1998, über keine Aufenthaltsberechtigung mehr. Weil er aber seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen ist, hat er den Grund gemäß § 56 Abs.1 Z2 FrG gesetzt und war er daher von der Behörde zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung). Gemäß § 61 Abs.1 erster Satz FrG aber kann die Schubhaft verhängt werden, wenn sie notwendig ist, die Abschiebung zu sichern. Weil aber der Bf Ausreiseunwilligkeit an den Tag legte, war die belangte Behörde mit der Annahme im Recht, daß die Abschiebung durch Schubhaft zu sichern war, so daß sich der Fremde nicht der fremdenpolizeilichen Maßnahme, nämlich der Überwachung der Ausreise entziehen kann. Es ist daher die Schubhaft mit Bescheid zu Recht verhängt worden. Entgegen den Beschwerdebehauptungen wurde im Schubhaftbescheid auf die Ausreiseunwilligkeit des Bf Bezug genommen und dies als Grund für die Schubhaftverhängung angeführt. Der Bescheid ist daher rechtmäßig. Weiters ist erwiesen, daß der Schubhaftbescheid dem Bf noch am Arbeitsplatz persönlich ausgehändigt wurde, was er durch Unterschrift bestätigte. Es ist daher die Zustellung rechtswirksam gemäß § 61 Abs.3 FrG erfolgt. Erst in Vollziehung dieses Bescheides wurde der Bf festgenommen, der Behörde vorgeführt und ins PGH Linz eingeliefert. Dem Vertreter des Bf wurde unverzüglich, nämlich eine halbe Stunde später, per Telefax der Schubhaftbescheid zugestellt. Auch dies entspricht der Regelung nach § 61 Abs.3 FrG. Was hingegen die weitere Anhaltung des Bf anlangt, so ist die Behörde gemäß dem Gebot, daß die Schubhaft so kurz wie möglich zu dauern hat, nachgekommen (§ 69 Abs.1 FrG). Wie nämlich weiters aktenkundig ist und erwiesen festgestellt wurde, ist der Bf bereits am darauffolgenden Tag (6.11.1998) zur Grenze überstellt und in sein Heimatland abgeschoben worden. Wenn der Bf weiters gelindere Mittel geltend macht, so kann aber gerade im Fall des Bf mit gelinderen Mitteln nicht der Zweck erreicht werden. In Anbetracht der Bestimmung des § 66 Abs.3 FrG, wonach sich der Fremde in der von der Behörde bezeichneten Unterkunft aufzuhalten hat und sich jeden zweiten Tag bei der ihm bekanntgegebenen Sicherheitsdienststelle zu melden hat, ist auf eine längere Dauer der Haft zu schließen. Gerade dieser Umstand ist aber beim Bf ausgeschlossen. Die Haft diente ja nicht zur Sicherung eines Verfahrens, sondern lediglich der konkreten Durchsetzung der Ausreise aus dem Bundesgebiet. Da er freiwillig nicht auszureisen gewillt ist, mußte mit einer zwangsweisen Ausreise vorgegangen werden, welche unverzüglich vorgenommen wurde. Daß sich aber der Bf der zwangsweisen Außerlandesschaffung nicht entziehen werde, steht außerhalb jeglicher Lebenserfahrung, insbesondere da der Bf Frau und Kinder in Österreich hat und er ja bei diesen verbleiben möchte. Es ist daher gerade der familiäre Bezug ein Grund für den Bf, sich einer behördlichen Abschiebung zu entziehen. Hinsichtlich der Meinung des Bf, daß das "Verfahren" nach § 61 Abs.1 FrG auch das Verfahren vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts bedeutet, so ist ihm schon allein der Wortlaut des § 61 Abs.1 FrG entgegenzuhalten ("um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ... bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit ... zu sichern"), weil - wie oben ausgeführt - bereits mit der Rechtskraft (diese tritt mit Zustellung der Entscheidung der letzten ordentlichen Rechtsmittelinstanz ein) das Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist und daher die Voraussetzung "bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit" erfüllt ist. Es ist daher der weitere Fall "um die Abschiebung zu sichern" Grund für die Schubhaftverhängung, was jedenfalls auch aus dem Bescheidspruch hervorgeht. Es ist daher der Bf mit den Überlegungen im Recht, daß - wie schon eingangs rechtlich ausgeführt wurde - der zweite Satz des § 61 Abs.1 FrG nur während des Aufenthaltsverbots- bzw Ausweisungsverfahrens gilt, weil nur zu diesem Zeitpunkt ein rechtmäßiger Aufenthalt möglich sein kann. Mit der Rechtskraft und daher Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung ist der Aufenthalt des Fremden im Grunde des § 16 Abs.2 FrG grundsätzlich unrechtmäßig. Weil aber weder dem Schubhaftbescheid noch der Anhaltung in Schubhaft eine Rechtswidrigkeit anhaftet, war die Beschwerde abzuweisen. Weitere Beschwerdegründe wurden nicht geltend gemacht.

6. Gemäß § 73 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG steht der belangten Behörde als obsiegender Partei der Kostenersatz zu, wobei nach der nunmehr geltenden Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, der Ersatz für den Vorlageaufwand von 565 S zuzusprechen war. Ein Schriftsatz zur Beschwerde wurde von der belangten Behörde nicht eingebracht und war daher ein Schriftsatzaufwand nicht zuzusprechen. Das Aufwandersatzbegehren des Bf hingegen war aus diesem Grunde abzuweisen.

7. Der Bf wird schließlich darauf hingewiesen, daß die Beschwerde eingabegebührenpflichtig ist, und es wird daher ersucht, unverzüglich eine 180 S-Bundesstempelmarke nachzureichen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: rechtskräftiges Aufenthaltsverbot, Wegfall der Niederlassungsbewilligung, Sicherung der Abschiebung, kein gelinderes Mittel