VwSen-400583/5/Wei/Bk

Linz, 20.09.2000

VwSen-400583/5/Wei/Bk Linz, am 20. September 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des A, vom 13. September 2000 wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird gleichzeitig festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von S 3.365,-- (entspricht  244,54 Euro) binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

§§ 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997(BGBl. I Nr. 75/1997 idF BGBl. I Nr. 158/1998) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991.

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein indischer Staatsangehöriger, gelangte auf dem Luftweg nach Polen und in weiterer Folge mit Hilfe von Schleppern nach Tschechien, wo er mehrere Monate wegen Verwendung eines falschen Passes eingesperrt war und nach seinen Angaben am 3. April 2000 entlassen wurde. Es wurde gegen ihn in Tschechien ein Aufenthaltsverbot verhängt. Am 28. Mai 2000 reiste er über einen nicht bekannten Grenzübergang unter Umgehung der Grenzkontrolle und ohne gültiges Reisedokument in Österreich ein. Er wurde von der Autobahngendarmerie Seewalchen am 28. Mai 2000 um 21.15 Uhr bei der Autobahnraststätte Lindach Nord kontrolliert, als illegaler Grenzgänger festgenommen, und der belangten Behörde vorgeführt.

1.2. Mit Mandatsbescheid vom 29. Mai 2000, Zl. Sich 40-31849, wurde gemäß § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 Abs 1 AVG gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Zurückschiebung und des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angeordnet. Begründend verwies die belangte Behörde darauf, dass der Bf weder eine aufenthaltsrechtliche Bewilligung, noch ein gültiges Reisedokument besitzt, womit auch seine Identität nicht festgestellt werden könne. Sie ging auf Grund des geschilderten Einreiseverhaltens von der Gefahr aus, der Bf könnte sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen und in die sog. Illegalität untertauchen. Den Schubhaftbescheid hat der Bf am 29. Mai 2000 persönlich übernommen. Er wurde daraufhin im Auftrag der belangten Behörde ins Gefangenenhaus der BPD Wels zum Vollzug der Schubhaft überstellt.

1.3. Bei seiner fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 30. Mai 2000 gab der Bf bekannt, dass er für die geleisteten Schlepperdienste bereits in Polen 3500 US-Dollar bezahlt hätte, die er in Indien gespart hätte. Die beabsichtigte Verhängung eines Aufenthaltsverbotes wurde ihm mitgeteilt.

Mit Noten vom 21. Juni und 3. Juli 2000 teilte das Bundesasylamt Außenstelle Linz mit, dass über den vom Bf am 15. Juni 2000 eingebrachten Asylantrag wegen Einreise über den Drittstaat Tschechien das Verfahren nach § 4 AsylG 1997 durchgeführt werde und dass dem Bf keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukomme. Mit Bescheid vom 10. Juli 2000, Zl. 00 07.258-BAL, wurde der Asylantrag gemäß § 4 Abs 1 AsylG 1997 als unzulässig zurückgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhob der Bf keine Berufung.

Mit Bescheid vom 17. Juli 2000, zugestellt am 19. Juli 2000, verhängte die belangte Behörde gegen den Bf ein auf fünf Jahre beschränktes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich. Begründend verwies die Fremdenbehörde auf die Mittellosigkeit (§ 36 Abs 2 Z 7 FrG 1997) und rechtskräftige Bestrafungen des Bf vom 29. Mai 2000 wegen illegalen Aufenthaltes und illegalen Grenzübertritts (§ 36 Abs 2 Z 2 FrG 1997). Gemäß § 64 Abs 2 AVG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen.

1.4. Mit Schreiben vom 24. August 2000 teilte die tschechische Polizei im Wege der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich mit, dass die Angabe der genauen Umstände der Ausreise aus Tschechien für den Antrag auf Übernahme der zurückzuschiebenden Personen notwendig wäre. Die belangte Behörde ersuchte daraufhin die BPD Wels neuerlich um entsprechende Einvernahme des Bf. Anlässlich der Einvernahme am 6. September 2000 gab der Bf bekannt, dass er keine Angaben über Einreisemodalitäten oder Aufenthaltsorte machen könnte, da er zumeist in einem Zimmer eingesperrt gewesen wäre. Die Absicht der belangten Behörde, das Heimreisezertifikat abzuwarten und ihn danach in sein Heimatland abzuschieben, wurde ihm mitgeteilt.

Bereits mit Schreiben vom 14. Juli 2000 hat sich die belangte Behörde an die Botschaft von Indien in Wien gewandt und unter Angabe der notwendigen Daten und Vorlage zweier Passbilder um Ausstellung eines Heimreisezertifikates ersucht. Da sie in den nächsten Wochen keine Antwort erhielt, ersuchte die belangte Behörde

mit Schreiben vom 6. September 2000 neuerlich um Ausstellung dieses Dokumentes oder um Bekanntgabe der Hinderungsgründe.

1.5. Mit Telefaxschreiben vom 7. September 2000 teilte die belangte Behörde dem Bundesasylamt gemäß § 57 Abs 7 FrG 1997 mit, dass eine Zurückschiebung bzw. Abschiebung nach Tschechien nicht möglich erscheint, weil die tschechische Polizei die Übernahme abgelehnt hatte. Es werde nunmehr die Abschiebung ins Heimatland versucht.

In einem Telefonat vom 7. September 2000 teilte Herr Mag. L vom Bundesasylamt Außenstelle L mit, dass das Asylverfahren in ein oder zwei Monaten abgeschlossen sein werde.

1.6. Am 14. September 2000 langte beim Oö. Verwaltungssenat die gegenständliche Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft ein, mit der beantragt wird:

"1. UVS des Landes Oberösterreich möge meine Anhaltung in der Schubhaft zumindest seit 06.09.2000 für rechtswidrig zu erklären;

2. den Bund zum Kostenersatz des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 8.580,00 zu verpflichten."

2.1. In der Schubhaftbeschwerde wird nach Schilderung der oben dargestellten Fakten vorgebracht, dass der belangten Behörde ab dem 6. September 2000 - nach der ergebnislosen Einvernahme des Bf zu seinem Aufenthalt in Tschechien - die Unmöglichkeit der Rückschiebung nach Tschechien und die Neudurchführung des Asylverfahrens klar gewesen sein musste. Eine Beendigung des Asylverfahrens sei nicht innerhalb der nächsten 2 1/2 Monate zu erwarten. SOS Mitmensch habe schriftlich angeboten, den Bf im Flüchtlingsheim des Vereins unterzubringen, um die Schubhaft durch ein gelinderes Mittel beenden zu können. Bisher sei noch immer keine Ladung zum Bundesasylamt erfolgt.

Mit Bezug auf § 69 FrG 1997 wird die überlange Dauer der Schubhaft gerügt. Die Entscheidung des Bundesasylamtes und der rechtskräftige Abschluss des Asylverfahrens wären nicht absehbar. Unter Hinweis auf die Verbote des § 21 Abs 2 AsylG 1997 betont die Beschwerde, dass der Bf bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens als Asylwerber gelte. Der Zweck der Schubhaft sei nicht mehr erreichbar, weil nach allgemeiner Lebenserfahrung, das gesamte Asylverfahren nicht innerhalb von 2 1/2 Monaten abgeschlossen werden könne.

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und per Telefax die Gegenschrift vom 20. September 2000 erstattet, in der sie der Schubhaftbeschwerde entgegentritt und die kostenpflichtige Abweisung beantragt. In der Sache teilt die belangte Behörde ergänzend mit, dass Mag. L vom Bundesasylamt die Vorladung zur asylrechtlichen Einvernahme des Bf bereits übermittelt und für den 28. September 2000 einen Termin festgelegt habe. Die indische Botschaft habe noch nicht reagiert, jedoch dauere die Ausstellung des Heimreisezertifikates erfahrungsgemäß bis zu drei Monaten.

Bei Entlassung aus der Schubhaft sei ein Untertauchen des Bf zu befürchten. Die Erfahrung habe gezeigt, dass Fremde, die ohne jegliches Dokument nach Österreich kommen, auf freiem Fuß untertauchen. Zuletzt sei dies bei 4 türkischen Staatsangehörigen, die im Heim von SOS-Mitmensch untergebracht waren, geschehen. Das Bundesasylamt habe auch mitgeteilt, das Asylverfahren ehest möglich abzuschließen. Im Rahmen des Aufenthaltsverbotsverfahrens habe der Bf keine Refoulement-Gründe angegeben. Mit einiger Verwunderung nehme die belangte Behörde auch zur Kenntnis, dass SOS-Mitmensch bereits vor einem Asylinterview über Rechtsmittel gegen Asylbescheide mutmaßt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Der Bf wird im PGH Wels in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung der Schubhaft ist zulässig.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

4.3. Gemäß § 69 Abs 1 FrG 1997 ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrecht erhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 69 Abs 4 FrG 1997 darf die Schubhaft gemäß § 69 Abs 2 leg. cit. nicht länger als 2 Monate dauern.

§ 69 Abs 4 FrG 1997 nennt taxativ Gründe für eine Verlängerung der grundsätzlichen Schubhaftdauer von 2 Monaten. Diese die Abschiebung betreffenden Hinderungsgründe setzten voraus, dass alle sonstigen Voraussetzungen für die Abschiebung vorliegen (vgl zum vergleichbaren § 48 FrG 1992 bereits VwSen-400210/5/Kl/Rd vom 14. September 1993 und VwSen-400448/3/Wei/Bk vom 6. November 1996). Die Fremdenbehörde hat jedenfalls innerhalb der Zweimonatefrist einen durchsetzbaren Administrativakt (Aufenthaltsverbot, Ausweisung) zu erlassen, widrigenfalls eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung schon begrifflich nicht denkbar ist (vgl auch § 69 Abs 3 FrG 1997) und eine Aufrechterhaltung der Schubhaft aus den Verlängerungsgründen des § 69 Abs 4 FrG 1997 ausscheidet (vgl schon VwSen-400228/3/Wei/Shn vom 11. November 1993, zuletzt VwSen-400556/3/SR/Ri, vom 30. Dezember 1999 und VwSen-400568/4/Wei/Bk vom 24. März 2000).

4.3. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage das Aufenthaltsverbot vom 17. Juli 2000 gegen den Bf innerhalb der Zweimonatefrist des § 69 Abs 2 FrG 1997 erlassen und auch weitere fremdenrechtliche Schritte zum Zwecke der Außerlandesschaffung des Bf gesetzt. Die Rückschiebung nach Tschechien scheiterte auch an der mangelnden Mitwirkung des Bf, der keine Angaben zu seinem immerhin monatelangen tschechischen Aufenthalt und zur illegalen Ausreise nach Österreich machen wollte. Es erscheint dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nicht glaubhaft, dass der Bf keinerlei Angaben machen konnte, weil er zumeist eingesperrt gewesen wäre. Es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass jemand, der Monate in einem Land verbringt, völlig desorientiert bleibt, sodass er keinerlei zweckdienliche Angaben machen könnte. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Bf durch vorgegebene Ignoranz seine Rückschiebung nach Tschechien vereiteln wollte, wobei ihm das Verlangen der tschechischen Polizei nach genaueren Angaben zu Hilfe kam.

Im vorliegenden Fall ist nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates von den Verlängerungsgründen des § 69 Abs 4 Z 2 und Z 3 FrG 1997 auszugehen. Einerseits kann die Identität des Bf mangels vorhandener Reisedokumente oder anderer hinreichend objektivierter Anhaltspunkte bis dato noch nicht als geklärt angesehen werden und andererseits liegt die für die Einreise erforderliche Bewilligung des angeblichen Heimatstaates Indien noch nicht vor. Die Schubhaft darf somit nach dem § 69 Abs 4 FrG 1997 insgesamt sechs Monate dauern. Die belangte Behörde hat schon frühzeitig die indische Botschaft um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates ersucht und auch die bislang unterbliebene Antwort urgiert. Es können der Aktenlage keine Versäumnisse der belangten Behörde entnommen werden.

4.4. Richtig ist zwar, dass nach § 4 Abs 5 AsylG 1997 mit dem Einlangen der fremdenpolizeilichen Mitteilung gemäß § 57 Abs 7 FrG 1997, dass eine Zurück- bzw. Abschiebung in den sicheren Drittstaat nicht möglich war, der Zurückweisungsbescheid gemäß § 4 AsylG 1997 ex lege außer Kraft tritt und die Entscheidungsfrist nach § 73 Abs 1 AVG neu zu laufen beginnt. Dies bedeutet aber nicht von vornherein, dass wegen der angeblich langen Verfahrensdauer in einem Asylverfahren eine Sachentscheidung nicht in absehbarer Zeit erwartet werden kann. Für die Annahme der Beschwerde, wonach innerhalb der Sechsmonatefrist des § 69 Abs 4 FrG 1997 keine rechtskräftige Asylentscheidung erwartet werden könne, müssten konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die der Bf weder vorgebracht, noch glaubhaft gemacht hat. Es kann nämlich durchaus auch sein, dass die Asylbehörden in der Lage sind, besonders rasch entscheiden, weil sich der Fall des Bf als einfach darstellt. Mit der pauschalen Beschwerdebehauptung einer erwarteten Asylverfahrensdauer von mehr als 2 1/2 Monaten kann nicht nachvollziehbar und überzeugend dargelegt werden, dass die gegenständliche Schubhaft ihr nunmehriges Ziel (vgl dazu § 69 Abs 3 FrG 1997) der Sicherung der Abschiebung nicht mehr erreichen könnte. Der Hinweis der Beschwerde auf das für Asylwerber geltende Zurück- und Abschiebungsverbot des § 21 Abs 2 AsylG 1997 vermag daran nichts zu ändern. Das bedeutet nur, dass eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot nicht durchsetzbar sind, solange noch ein Asylverfahren anhängig ist. Im Übrigen hat die Asylbehörde ohnehin auch über das Verbot des Refoulement iSd § 57 FrG 1997 abzusprechen (vgl §§ 8 und 21 Abs 3 AsylG 1997).

4.5. Die Unterbringung des Bf im Flüchtlingsheim des Vereins SOS Mitmensch kommt als gelinderes Mittel iSd § 66 FrG 1997 zur Anhaltung in Schubhaft nicht in Betracht, da dieser Verein keine Gewähr dafür bietet, dass sich der Bf der Fremdenbehörde zum Zwecke der Abschiebung zur Verfügung halten wird. Er hat mit Hilfe von Schleppern nach längeren Aufenthalten in Polen und Tschechien unter Missachtung der fremdenrechtlichen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen österreichisches Staatsgebiet betreten. Es kann daher nicht angenommen werden, dass er sich in Hinkunft rechtskonform verhalten werde. Derzeit spricht vielmehr alles dafür, dass er seinen illegalen Aufenthalt in Österreich nicht wird legalisieren können. Insofern bleibt freilich noch die Sachentscheidung im anhängigen Asylverfahren abzuwarten.

5. Die Schubhaftbeschwerde war daher abzuweisen und für den Zeitpunkt dieser Entscheidung festzustellen, dass die für die weitere Anhaltung maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Fremdenbehörde eingeschritten ist, antragsgemäß der Ersatz der notwendigen Aufwendungen des Bf gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 für den Vorlage- und Schriftsatzaufwand zuzusprechen. Nach der geltenden Aufwandersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers (BGBl Nr. 855/1995) beträgt der Pauschalbetrag für den Vorlageaufwand S 565,-- und für den Schriftsatzaufwand S 2.800,--, insgesamt daher S 3.365,--.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß