VwSen-400681/2/SR/Ri

Linz, 25.02.2004

 VwSen-400681/2/SR/Ri Linz, am 25. Februar 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde der D A, geb. am vom 19. Februar 2004, vertreten durch Dr. J R, Rechtsanwalt in L, Wstraße, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Wels zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs 1, 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Mit Bescheid vom 13. Februar 2004, Zl. IV-1016309/FP/04, ordnete die BPD Wels gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 iVm § 57 AVG u.a. die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gegen die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) an. Dieser Bescheid wurde ihr am 14. Februar 2004 um 00.15 Uhr durch den Journalbeamten der BPD Wels, Mag. E, zugestellt. Anschließend wurde die Festnahme ausgesprochen und die Bf zur weiteren Anhaltung ins Polizeianhaltezentrum der BPD Wels gebracht.

Begründend wurde auf das seit 14. Jänner 2004 rechtskräftige Aufenthaltsverbot und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, AZ. Sich40-5423 hingewiesen.

Im Schubhaftbescheid resümiert die belangte Behörde, dass die Bf offensichtlich nicht gewillt sei, Österreich freiwillig zu verlassen, weshalb das Aufenthaltsverbot durch ihre Abschiebung durchgesetzt werden müsse. Es sei davon auszugehen, dass sich die Bf dem weiteren fremdenrechtlichen Verfahren bzw. Maßnahmen entziehen werde, da sie ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei.

1.2. Anlässlich der Bescheidausfolgung führte der Journalbeamte der BPD Wels, Mag. E eine Erstbefragung durch. Laut einliegendem Aktenvermerk vom 14. Februar 2004 wusste die Bf, dass über sie von der BH Urfahr-Umgebung ein Aufenthaltsverbot verhängt worden war. Diesbezüglich habe ein Rechtsanwalt, deren Namen die Bf nicht angeben konnte, ein Rechtsmittel - vermutlich eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde - eingebracht. Der Rechtsanwalt habe ihr geraten, noch zwei Monate bis zur Entscheidung des Gerichtes aus Wien zuzuwarten. Als Termin für die weitere fremdenpolizeiliche Einvernahme wurde der Bf. der 16. Februar 2004 genannt.

1.3. Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme am 16. Februar 2004, von 09.44 bis 10.10 Uhr, im Polizeianhaltezentrum Wels wurde der Bf mit Hilfe eines Dolmetschers der wesentliche Sachverhalt - Schubhaftverhängung wegen des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes - mitgeteilt. Vor allem wurde ihr die beabsichtigte Abschiebung in ihr Heimatland mit dem Zug durch Ungarn nach Rumänien zur Kenntnis gebracht. Eine angebotene Verständigung der Botschaft wurde von der Bf für nicht erforderlich erachtet. Die Bf teilte mit, dass sie seit dem 1. Jänner 2004 im Lokal "T H" als Kellnerin arbeite und ihr für Jänner 350 Euro netto ausbezahlt worden seien. Weiters beziehe sie eine Witwenpension in der Höhe von 500 Euro und sei in W, Sstraße (Hauptwohnsitz) wohnhaft. Dem Wunsch der Bf, im Anschluss an die niederschriftliche Befragung den Rechtsanwalt zu verständigen, wurde entsprochen.

1.4. Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2004 brachte die Bf durch ihren Rechtsvertreter per Telefax (12.18 Uhr) bei der belangten Behörde Beschwerde wegen Verhängung der Schubhaft ein und stellte dazu an den Oö. Verwaltungssenat folgende Anträge,

1. den angefochtenen Bescheid der BuPolDion Wels über die Anordnung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung meiner Person ersatzlos aufzuheben,
2. mich jedenfalls sofort zu enthaften,
3. allenfalls die angewandte Schubhaft gegen gelindere Mittel aufzuheben,
4. jedenfalls festzustellen, dass meine Festnahme bzw. Anhaltung unrechtmäßig und gegenständlicher Schubhaftbescheid rechtswidrig ist und
5. mir gem. § 67c AVG einen Aufwandersatz für diese Beschwerde zuzuerkennen.

1.5. Außerdem wurde zuvor auf Seiten 7f noch vorgebracht:

"2. Im Falle einer Ausweisung aus Österreich in meine Heimat ist mein Leben dort bedroht. Wie ich in Telefonaten mit meinen Anverwandten in Rumänien in letzter Zeit festgestellt habe, werde ich von den dortigen Polizeibehörden und auch von Privatpersonen gesucht. Diese Bedrohungssituation ist aktuell und konkret gegen meine Person gerichtet. Angaben dazu habe ich bislang nicht getätigt, da - wie oben ausgeführt - ich als begünstigte Drittstaatsangehörige betrachtet werde, sodass mein Aufenthalt in Österreich, wo ich mich sicher fühle, gewährleistet wurde. Nähere Ausführungen dazu behalte ich mir in Beisein eines Dolmetschers für die rumänische Sprache ausdrücklich vor. Ich stelle daher die

ANTRÄGE

1. gem. § 75 Abs. 1 FrG festzustellen, dass stichhältige Gründe für die Annahme bestehen, dass ich im Falle meiner Abschiebung nach Rumänien bedroht bin und

2. mir Asyl im Sinne des AsylG 1997 zuzuerkennen (§§ 3, 7, 8).

3. auf Anberaumung eines Erstinterviews beim Bundesasylamt Linz unter Ladung meiner Person und Beiziehung eines Dolmetschers."

Laut Aktenlage - Faxprotokoll vom 17. Februar 2004, 09.25 Uhr - übermittelte die belangte Behörde den gegenständlichen Beschwerdeschriftsatz samt Asylantrag an das Bundesasylamt, Außenstelle Linz.

2.1. In der Schubhaftbeschwerde wird einleitend auf die unterlassene Zustellung des Schubhaftbescheides an den Vertreter der Bf hingewiesen. Der belangten Behörde sei bekannt gewesen, dass ein aufrechtes Vollmachtsverhältnis bestanden habe. Trotzdem die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich den Bescheid der BH Urfahr-Umgebung - ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich - bestätigt habe, sei die Bf auf Grund der Beschwerde an den VwGH und des damit verbundenen Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung während der Dauer des laufenden VwGH-Verfahrens zum weiteren Aufenthalt in Österreich berechtigt, weil erfahrungsgemäß mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gerechnet werden könne.

Da mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gerechnet werden könne, sei die weitere Anhaltung in Schubhaft unrechtmäßig. Vorsorglich würde jedoch vorgebracht, dass sie sich einer beabsichtigten Abschiebung zur Verfügung gehalten hätte. Die Bf sei aufrecht gemeldet und ginge einer Arbeit nach. Im Aufenthaltsverbotsverfahren habe sich die Bf entsprechend verantwortet und die belangte Behörde hätte daher zahlreiche weitere Sachverhaltsfeststellungen zu treffen gehabt. So sei die Bf sowohl in ihrer Heimat als auch in Österreich unbescholten, die Eheschließung habe im Jahr 2002 stattgefunden, die Ehe sei vollzogen worden und ein Ehenichtigkeitsverfahren sei bislang nicht eingeleitet worden. Seit ca. dreieinhalb Jahren sei sie legal in Österreich aufhältig und man habe ihr mehrfache Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligungen erteilt. In Österreich sei sie integriert. Im Zuge der rechtlichen Beurteilung sei zu beachten, dass ein langer Aufenthalt verbunden mit dem Ausmaß ihrer Integration und der Intensität der familiären und sonstigen Bindungen die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes unzulässig mache. In der ehemaligen Heimat habe sie nur insoferne Kontakt, als sie die beiden bei den Großeltern lebenden Kinder besuche. Der Mittelpunkt der Lebensinteressen sei jedoch in Österreich, wo sie als Kellnerin arbeite und mit ihrem zukünftigen Mann zusammenlebe. Hätte die "BH bzw. die SID" derartige Sachverhaltsfeststellungen getroffen, wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes unzulässig ist. Unter "weitere Beschwerdepunkte" führte die Bf aus, dass ihr die Behörde von Amts wegen bei Erlassung eines Aufenthaltsverbotes einen Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilen hätte müssen. Unabhängig davon stelle sie einen "Antrag auf Erteilung eines weiteren Durchsetzungsaufschubes für die Dauer von drei Monaten". Anschließend bezeichnete die Bf die Verhängung und Aufrechterhaltung der Schubhaft für unverhältnismäßig, da sich gelindere Mittel angeboten hätten. Sie sei bereit, sich einmal in der Woche bei der Fremdenpolizei zu melden und erkläre sich bereit, im Falle der Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung ihrer Verwaltungsgerichtshofbeschwerde der Ausreiseverpflichtung nachzukommen. Da sie "sohin dargelegt habe, dass ihr eine unverzügliche Ausreise nicht möglich sei, beantrage sie zur Besorgung diverser Angelegenheiten einen Durchsetzungsaufschub. Unzutreffend sei, dass sie sich der beabsichtigten Abschiebung nicht freiwillig zur Verfügung gestellt habe, da sie über einen aufrechten Wohnsitz und wirtschaftliche und soziale Integration verfüge. Es gäbe keinerlei Gründe, die indizieren, dass sie sich der "Ausweisung" widersetze, sie habe lediglich ihre Rechte geltend gemacht und eine Schubhaft dürfe nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen sei, dass sie sich dem Verfahren entziehe. Derartige Tatsachen lägen nicht vor und gerade Gegenteiliges könne aus ihrem Verhalten erwartet werden. Bereits der "Festnahmeauftrag sei unrechtmäßig, da sie weder einer Ladung nicht Folge geleistet habe noch unbekannten Aufenthalts gewesen sei. Die Anhaltung und die geplante Ausweisung verstoße gegen einfach gesetzliche Normen und Gesetze in Verfassungsrang. Dabei verweist die Bf auf Art 6 und Art 8 EMRK. Sie habe Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Wie ausgeführt habe man ein Schubhaftverfahren in Gang gesetzt, ohne den ausgewiesenen Vertreter hievon zu verständigen. Diese Vorgangsweise widerspreche den Fair-Trail-Grundsätzen und die weitere Anhaltung in Schubhaft sei verfassungswidrig.

Im Anschluss an diese Ausführungen beantragt die Bf unter "Beschwerdepunkt II" eine mündliche Verhandlung vor dem UVS.

2.2. Mit Schreiben vom 17. Februar 2004 hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die bezughabenden Verwaltungsakten zur Entscheidung vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie der Beschwerde entgegentritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt. Der gegenständliche Beschwerdeakt ist am 19. Februar 2004 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 und 2 FrG 1997 abgesehen werden konnte.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 der unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder der unter Berufung auf das FrG 1997 angehalten wird oder wurde. Nach dem § 73 Abs 4 FrG 1997, hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Die Bf wird von der belangten Behörde seit 13. Februar 2004, 23.30 Uhr in Schubhaft angehalten. Ihre Beschwerde vom 16. Februar 2004 ist, soweit sie sich gegen die Anhaltung in Schubhaft richtet, zulässig, aber nicht begründet.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft. Gemäß § 94 Abs 5 FrG 1997 ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

4.3. Gemäß § 61 Abs. 3 FrG 1997 gilt die Zustellung des Schubhaftbescheides selbst im Fall eines Zustellbevollmächtigten auch in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem eine Ausfertigung dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellbevollmächtigten ist in diesen Fällen unverzüglich vorzunehmen.

Aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass die (bloße) Zustellung des Schubhaftbescheides an die Bf eine rechtsverbindliche Zustellung darstellt (abweichend von § 9 Abs. 1 ZustellG). Beim zweiten Satz des § 61 Abs. 3 FrG 1997, betreffend die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellbevollmächtigten handelt es sich demnach lediglich um eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung - entgegen - der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht die Rechtswidrigkeit der Schubhaft nach sich zieht. Daraus folgt für den vorliegenden Beschwerdefall, dass dahingestellt bleiben kann, ob der Schubhaftbescheid einem Zustellungsbevollmächtigten "unverzüglich" zugestellt wurde, sodass sich eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen erübrigt (vgl. VwGH zu § 41 FrG 1993, E. vom 5. Juli 1996, 96/02/0292).

4.4. Mit Bescheid vom 28. November 2002, Zl. Sich40-5423 hat der Bezirkshauptmann von Urfahr-Umgebung gegen die Bf ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Auf Grund der zu diesem Zeitpunkt aufrechten Ehe der Bf mit einem österreichischen Staatsangehörigen wurde u.a. die aufschiebende Wirkung der Berufung nicht ausgeschlossen.

Der dagegen erhobenen Berufung hat der Sicherheitsdirektor für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 7. Jänner 2004, Zl. St 77/03, zugestellt am 14. Jänner 2004 keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid bestätigt.

Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 08.09.1995, Zl. 95/02/0220). Trifft dies zu, ist der unabhängige Verwaltungssenat an das Bestehen gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26.01.1999, Zl. 96/02/0548).

Dies gilt in gleicher Weise auch für das Bestehen einer mittelbaren Tatbestandswirkung erzeugenden Ausweisung, für deren Erlassung ein eigenständiges fremdenrechtliches Administrativverfahren vorgesehen ist. Der unabhängige Verwaltungssenat hat die Rechtmäßigkeit jenes vollstreckbaren Bescheides, mit dem ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung verfügt wurde, nicht zu prüfen (vgl VwGH vom 23.3.1995, Zl. 92/18/0423). Sämtliche Ausführungen der Bf in diese Richtung gehen demnach im gegenständlichen Schubhaftbeschwerdeverfahren ins Leere. Auch ein Antrag auf Abschiebungsaufschub steht der tatsächlichen Abschiebung nicht entgegen, weil ohnehin die Möglichkeit der Antragstellung nach § 54 FrG 1992, nunmehr nach § 75 FrG 1997, besteht (vgl dazu VwGH vom 8.1.1998, Zl. 96/02/0209).

Entgegen der im zitierten Antrag auf Durchsetzungsaufschub zum Ausdruck kommenden Ansicht kam der Bf zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung keine "Aufenthaltsberechtigung" nach dem Fremdengesetz mehr zu. Die Berufung auf eine zuzuerkennende aufschiebende Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof geht fehl. Zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung hielt sich die Bf ohne Aufenthaltstitel und damit unrechtmäßig in Österreich auf.

4.5. Gemäß § 69 Abs.1 FrG 1997 ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 69 Abs. 4 FrG 1997 darf die Schubhaft gemäß § 69 Abs. 2 leg. cit. nicht länger als 2 Monate dauern.

Unstrittig hielt sich die Bf zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Die Schubhaft wurde bescheidmäßig angeordnet und verhängt um die Abschiebung zu sichern.

Die Schubhaft, die zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht einmal zwei Wochen andauert, kann in diesem Verfahrensstadium nicht als unverhältnismäßig lange betrachtet werden. Bis zum Entscheidungszeitpunkt des Oö. Verwaltungssenates ist klar zu ersehen, dass die belangte Behörde ihrer Verpflichtung nach § 69 FrG nachgekommen ist.

4.6. Gemäß § 66 Abs.1 FrG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dann die Anwendung gelinderer Mittel verneint, wenn die Befürchtung bestand, dass sich der Fremde angesichts der ihm drohenden Abschiebung im Verborgenen halten würde. Beispielsweise hat er ausgeführt, dass der Aufenthalt in Österreich ohne Aufenthaltstitel und einer durchsetzbaren Ausweisung als Grund ausreichend ist, die Verhängung einer Schubhaft notwendig erscheinen zu lassen (VwGH vom 23.9.2003, Zl. 2003/02/0195).

Die Bf. ist zwar legal in Österreich eingereist, verfügte aber im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung über keine Berechtigung zum Aufenthalt, da gemäß § 16 Abs. 2 FrG 1997 Einreise- und Aufenthaltstitel ungültig werden, wenn gegen Fremde ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar wird. Spätestens mit Rechtskraft des o.a. Aufenthaltsverbotes sind allfällige Aufenthaltstitel ungültig geworden.

Darüber hinaus rechtfertigt die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens in die Anonymität eine Ermessensausübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Maßnahmen zu verhängen (VwGH vom 23.3.1999, 98/02/0309).

Diese Wahrscheinlichkeit ist gegeben, da die Bf. im fremdenpolizeilichen Verfahren geäußert hat, dass sie zwar vom Aufenthaltsverbot wisse, ihr Rechtsanwalt ihr aber geraten habe, noch 2 Monate zu warten, bis eine Entscheidung des Gerichtes in Wien vorliege. Darüber hinaus lag der belangten Behörde zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot vor, dass auf Grund der Eingehung einer Scheinehe erlassen wurde. Die belangte Behörde konnte zulässigerweise daraus den Schluss ziehen, dass die Bf. durch diese Vorgangsweise ihren Aufenthalt in Österreich zu legalisieren und die fremdenrechtlichen Vorschriften zu umgehen suchte. Schon diese Sachverhaltselemente rechtfertigen ein Abstandnehmen der belangten Behörde von der Anwendung gelinderer Mittel. Nachträglich bestätigt sich diese Annahme durch das gleichzeitige Einbringen eines Asylantrages und der Schubhaftbeschwerde. Die Begründungselemente der einzelnen Anträge stehen innerhalb und zueinander in klarem Widerspruch. So erklärt sich die Bf im zweiten Absatz der Seite 6 der Beschwerdeschrift im Falle der Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung zur Ausreise bereit und führt im nächsten Satz aus, dass sie einen Durchsetzungsaufschub benötige, um diverse Angelegenheiten besorgen zu können. Aus der Begründung des Asylantrages auf Seite 7 der Beschwerdeschrift ist abzuleiten, dass sie nicht auszureisen beabsichtigt, da eine Ausweisung schon deshalb nicht möglich sei, weil ihr Leben in Rumänien bedroht sei. Ein weiterer Widerspruch ist auf Grund der Aktenlage und der nunmehrigen Asylantragsstellung darin zu ersehen, dass die Bf einerseits die aktuelle Bedrohungssituation deshalb nicht vorgebracht hatte, weil sie sich in Österreich sicher gefühlt habe und andererseits aber den potentiellen Verfolgerstaat bereist um Ausstellung eines Reisepasses ersucht hat (siehe Kopie der ersten Seite des rum. Reisepasses der Bf - Ausstellung des rum. Reisepasses in Maramures am 18. Juli 2003).

Mit der belangten Behörde ist daher davon auszugehen, dass die Bf offensichtlich nicht gewillt war, Österreich freiwillig zu verlassen. Auch wenn die Bf in der Salzburger Straße 47/EG, 4600 Wels aufrecht gemeldet war und derzeit noch über eine Witwenpension von 500 Euro verfügt, konnte von der Bf, wie auch nachträglich die widersprüchliche Verantwortung in der Beschwerdeschrift aufzeigt (unverzügliche Ausreise im Falle der Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den VwGH / unverzügliche Ausreise nicht möglich, da Besorgung diverser Angelegenheiten / aktuelle Bedrohungssituation in Rumänien), nicht erwartet werden, dass sie sich freiwillig zum Abschiebungstermin bei der belangten Behörde einfinden werde. Die Anwendung eines gelinderen Mittels hätte an dieser Prognose nichts ändern können.

4.7. Gemäß § 31 Abs. 1 FrG 1997 halten sich Fremde u.a. rechtmäßig im Bundesgebiet auf, solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zukommt.

Gemäß § 19 Abs. 1 Asylgesetz 1997 sind Asylwerber, die sich im Bundesgebiet befinden, vorläufig zum Aufenthalt berechtigt. Gemäß § 19 Abs. 2 leg.cit. haben Asylwerber, die unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des FrG 1997 eingereist sind, die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erst, wenn sie ihnen von der Behörde zuerkannt wird.

Gemäß § 61 Abs. 1 FrG 1997 darf über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich dem Verfahren entziehen würden.

Unstrittig hielt sich die Bf zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Einer Prüfung gemäß § 61 Abs. 1 letzter Satz FrG 1997 bedurfte es daher bei der Schubhaftverhängung nicht.

Fraglich ist, ob der Bf durch die Einbringung des Asylantrages ein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz 1997 zugekommen ist und dies in der Folge einen rechtmäßigen Aufenthalt nach § 31 Abs. 1 Z 3 FrG 1997 bewirkt hat.

Folgt man der ständigen Rechtsprechung des VwGH (siehe beispielsweise E vom 21.11.2003, Zl. 2001/02/0067), so "bedarf es des Vorliegens aller Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 AsylG, damit u.a. § 61 FrG betreffend die Schubhaft auf Asylwerber nicht anwendbar wäre. Es kann daher dahinstehen, ob dem Mitbeteiligten eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukam oder nicht".

Ob daher der Bf ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz 1997 zugekommen ist oder nicht, hatte im Sinne obiger Rechtsprechung auf die Aufrechterhaltung der Schubhaft keine Auswirkungen.

4.8. Nach dem gesamten Verhalten der Bf konnte die belangte Behörde nicht annehmen, dass sie sich den fremdenrechtlichen Maßnahmen beugen werde. Auch die im Antrag auf Durchsetzungsaufschub angesprochene soziale Integration des Bf spricht eher dafür, dass sie Österreich voraussichtlich nicht freiwillig verlassen wird. Es war daher die vorliegende Schubhaftbeschwerde mit der Feststellung iSd § 73 Abs. 4 FrG als unbegründet abzuweisen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a Abs.1, 3, 4 und 6 AVG i.V.m. § 1 Z3 der UVS-AufwandersatzVO, BGBl. Nr. II 334/2003, antragsgemäß Kosten in Höhe von insgesamt 51,50 Euro für den Vorlageaufwand zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren von 13 Euro für die Schubhaftbeschwerde angefallen.

Mag. Stierschneider