Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400692/3/SR/Ri

Linz, 02.08.2004

 

 

 VwSen-400692/3/SR/Ri Linz, am 2. August 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde und die Anträge des D N, geb., vom 30. Juli 2004, vertreten durch die RAe Dr. H V und Dr. G G, Sstraße, L, Rechtsanwalt in L, Wstraße, wegen "Aufenthaltsverbot - Abschiebung - Schubhaft" durch die Bundespolizeidirektion Linz, zu Recht erkannt:

 

I. Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides richtet als unzulässig abgewiesen. Die weitergehenden Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Polizeidirektor der Landeshauptstadt Linz) Aufwendungen in der Höhe von 271,80 Euro (Vorlage- und Schriftsatzaufwand der belangten Behörde) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs. 1, 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage von folgendem Sachverhalt aus:

 

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf.) ist am 10. Juli 1990 legal in Österreich eingereist und hat bei der Bezirkshauptmannschaft Baden einen Asylantrag eingebracht. Der Antrag wurde vom Sicherheitsdirektor für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 14. November 1990, Zl FrA-4616/90 abgelehnt und festgestellt, dass der Bw nicht Flüchtling und nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist. Auf Grund der Zurückziehung der Berufung ist dieser Bescheid am 14. November 1991 in Rechtskraft erwachsen.

 

1.2. Der Polizeidirektor der Landeshauptstadt Linz hat mit Bescheid vom 18. Juni 1998, Zl. Fr-95.405, gegen den Bf ein befristetes Aufenthaltsverbot für die Dauer von 5 Jahren für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen.

 

Der dagegen erhobenen Berufung wurde vom Sicherheitsdirektor für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 14. Februar 2000, Zl. St 137/98, keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Dem damaligen Rechtsvertreter des Bf wurde der Bescheid am 23. Februar 2000 zugestellt.

 

Der nunmehrige Rechtsvertreter hat dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht und den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt.

 

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. April 2000, Zl AW 2000/18/0043-3, wurde dem Antrag des Bf stattgegeben.

 

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Jänner 2004, Zl. 2000/18/60,wurde die Beschwerde des Bf als unbegründet abgewiesen.

 

1.3. Mit Bescheid vom 10. März 2004, Zl. 1024470/FRB, ordnete der Polizeidirektor der Landeshauptstadt Linz gegen den Bf die Schubhaft an. Auf Grund des Schubhaftbescheides wurde der Bf am 10. März 2004 um 09.40 Uhr in seiner Wohnung festgenommen und in das Polizeianhaltezentrum Linz (im Folgenden: PAZ) eingeliefert.

 

Bei der niederschriftlichen Befragung am 10. März 2004 im PAZ gab der Bf an, dass er seit 14 Jahren in Österreich sei, zwei Strafen verbüßt und sich eine neue Existenz aufgebaut habe. Er ersuche daher, nicht in sein Heimatland abgeschoben zu werden.

 

Am 11. März 2004 wurde der Bf neuerlich einvernommen. Dabei führte er aus, dass er in Österreich bleiben möchte. Von der belangten Behörde wurde dem Bf mitgeteilt, dass er am 15. November 1999 vom LG Linz wegen Verbrechens nach dem Suchtmittelgesetz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt worden sei. Das Urteil sei am 23. Mai 2000 in Rechtskraft erwachsen. Der Bf ersuchte den Behördenvertreter um Entlassung aus der Schubhaft, damit er vor der Ausreise aus Österreich noch "verschiedenes regeln" könne. Weiters führte er an, dass "er dann, etwa in einem Monat, Österreich auch freiwillig verlasse. Er versichere, nicht unterzutauchen". Die niederschriftliche Befragung wurde um 09.25 Uhr beendet.

 

Der Bf wurde am 11. März 2004 um 10.30 Uhr aus der Schubhaft entlassen.

 

Am 11. März 2004 brachte der Rechtsvertreter des Bf Schubhaftbeschwerde bei der Bundespolizeidirektion Linz ein. Laut handschriftlichem Vermerk auf der Beschwerdeschrift wurde diese nach der Ausfolgung an den Behördenvertreter zurückgezogen. Die Zurückziehung der Schubhaftbeschwerde wurde in der Folge noch in einem Aktenvermerk vom 12. März 2004 festgehalten. Eine Vorlage der Beschwerde an den Oö. Verwaltungssenat erfolgte nicht.

 

1.4. Der Antrag des Bf vom 10. März 2004 (ergänzt mit Schreiben vom 29. März 2004) auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes wurde vom Polizeidirektor der Landeshauptstadt Linz mit Bescheid vom 21. April 2004, Zl. 1024470/FRB, abgewiesen. Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des Sicherheitsdirektors für das Bundesland Oberösterreich vom 6. Juli 2004, Zl. St 109/04, keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

1.5. Der Polizeidirektor der Landeshauptstadt Linz ordnete mit Bescheid vom 28. Juli 2004, 1024470/FRB, gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen und offensichtlich nicht gewillt sei, Österreich freiwillig zu verlassen. Daher sei das Aufenthaltsverbot durch seine Abschiebung durchzusetzen.

 

Der Bf wurde auf Grund des Festnahmeauftrages der belangten Behörde am 29. Juli 2004, um 07.40 Uhr in seiner Wohnung festgenommen und in das PAZ eingeliefert. Bei der niederschriftlichen Befragung am 29. Juli 2004, um 12.30 Uhr im PAZ gab der Bf an, dass er von dem Aufenthaltsverbot wisse. Er sei schon einmal in Schubhaft gewesen, sei aber nach seiner glaubwürdigen Versicherung, Österreich binnen Monatsfrist zu verlassen, aus der Schubhaft entlassen worden. Österreich habe er nicht verlassen, da sein Anwalt eine Beschwerde gemacht habe. Sein Anwalt habe ihm beim heutigen Telefonat mitgeteilt, dass er wieder eine Beschwerde machen werde. Abschließend teilte der Behördenvertreter dem Bf mit, dass ihn die "BPD Linz" nun abschieben werde.

 

1.6. Mit Fax vom 29. Juli 2004, 15.18 Uhr brachte der Rechtsvertreter des Bf die gegenständliche Beschwerde bei der belangten Behörde ein. Begründend führt der Rechtsvertreter aus, dass der Bf gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 28. Juli 2004, GZ 1024470/FRB, Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erhebe. "Der Bescheid sei als rechtswidrig anzusehen, da er eindeutig gegen die Bestimmungen des § 61 ff FRG verstoße. Nach § 61 FRG sei eine Schubhaft nur dann auszusprechen, wenn begründete Tatsachen dafür vorlägen, dass sich der Fremde dem Verfahren entziehen wolle. Die Situation habe sich weder bei der Erstverhängung der Schubhaft noch bei der gegenständlichen Verhängung der Schubhaft geändert. Der Beschwerdeführer habe seinen Lebenswandel nicht geändert. Er sei ordnungsgemäß gemeldet und sei der Auffassung, dass er in Österreich verbleiben könne; dass jedenfalls aus seiner Sicht keine Gründe für eine Abschiebung bestünden. Auf Grund der Rechtslage sei davon auszugehen, dass der neuerliche Antrag auf Änderung des Ausspruches des Aufenthaltsverbotes noch nicht rechtskräftig und durchsetzbar beendet sei, da noch die Möglichkeit der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung offen sei. Im Hinblick darauf sei es für den Beschwerdeführer auch nicht notwendig und begründet, dass er einer freiwilligen Ausreise im derzeitigen Stadium Folge leisten müsse. Auf Grund der Sachlage erscheine es insbesondere nicht begründet, dass eine Haft verhängt würde".

 

Der Rechtsvertreter beantragt daher, "den angefochtenen Bescheid der Erstbehörde als rechtswidrig aufzuheben und das eingeleitete Verfahren einzustellen".

 

Gleichzeitig würde der "Antrag gestellt, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und zu verfügen, dass der Beschwerdeführer aus der Schubhaft umgehend entlassen wird". Begründet wird der Antrag damit, dass sich der Bf im Krankenstand befinde und einer ärztlichen Behandlung bedürfe. Die Behandlung sei im Rahmen des Haftaufenthaltes nicht gewährleistet. Darüber hinaus sei der Bf durchaus bereit, sämtlichen Verfügungen Folge zu leisten, damit grundsätzlich die Möglichkeit einer Abschiebung vorgenommen werden könne bzw. die Verhängung einer Haft nicht erforderlich erscheine. Abschließend führt der Rechtsvertreter aus, dass "jedenfalls gelindere Mittel vorliegen, als die Verhängung der Schubhaft".

 

2.1. Die belangte Behörde hat die Beschwerdeschrift, eine Gegenschrift und ihre Verwaltungsakten vorgelegt und mitgeteilt, dass der Bf am 29. Juli 2004 nach Rumänien abgeschoben worden sei.

 

In der Gegenschrift hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass der Bf bereits am 10. März 2004 in Schubhaft genommen worden sei, da gegen ihn ein vollstreckbares Aufenthaltsverbot bestanden habe und er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei. Der Bf sei nach seiner Einvernahme am 11. März 2004 aus dem PAZ entlassen worden, damit er seine Angelegenheiten vor der Ausreise aus Österreich noch regeln könne. Gegenüber der Behörde habe sich der Bf bereit erklärt, Österreich "etwa in einem Monat zu verlassen". In der Folge habe der Rechtsvertreter des Bf einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes eingebracht. Sowohl der Antrag als auch die Berufung seien abgewiesen worden und selbst die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof würde das bestehende, durchsetzbare Aufenthaltsverbot nicht außer Kraft setzen. Da der Bw entgegen seiner Ankündigung, Österreich freiwillig zu verlassen, sich viereinhalb Monate nach seiner Entlassung aus der Schubhaft noch immer in Österreich aufgehalten habe, sei er zur Sicherung der Abschiebung am 29. Juli 2004 in Schubhaft genommen und am gleichen Tag über Ungarn nach Rumänien abgeschoben worden. Die Schubhaft sei zur Sicherung der Abschiebung notwendig gewesen, da sich der Bf beharrlich geweigert hatte, Österreich freiwillig zu verlassen. Es hätte daher nicht davon ausgegangen werden können, dass sich der Bf über Ersuchen der belangten Behörde freiwillig am Nachmittag zu seiner Abschiebung bei der Behörde eingefunden hätte.

 

Die belangte Behörde beantragte daher die Abweisung der Beschwerde und die Zuerkennung der Pauschalbeträge für Schriftsatz- und Vorlageaufwand.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hält nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 72 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl. I Nr. 75/1997 idgF, hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Bf. festgenommen wurde (§ 73 Abs.1 FrG).

 

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 73 Abs.4 leg.cit.).

 

Der Bf. befand sich zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr in Schubhaft. In der Beschwerde wird ausdrücklich beantragt, den "angefochtenen Bescheid der Erstbehörde als rechtswidrig aufzuheben und das eingeleitete Verfahren einzustellen". Weiters wird beantragt, "der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und zu verfügen, dass der Beschwerdeführer umgehend aus der Schubhaft entlassen wird".

 

Gemäß § 73 Abs. 4 FrG ist der Oö. Verwaltungssenat nur befugt, "im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden".

 

Die formellen Beschwerdevoraussetzungen liegen betreffend der Behauptung der "Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides" - gerade noch - vor. Die weitergehenden Anträge auf "Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung" und auf "Verfügung der umgehenden Entlassung des Beschwerdeführers aus der Schubhaft" erfüllen die formellen Beschwerdevoraussetzungen nicht.

 

4.2. Zu den Anträgen auf "Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung" und auf "Verfügung der umgehenden Entlassung des Beschwerdeführers aus der Schubhaft":

 

4.2.1. Wie bereits unter Punkt 4.1. dargestellt, hat der Bf nur das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist im Hinblick auf den Antrag somit nur berufen, die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides festzustellen. Wie sich aus dem FrG ergibt, ist das Rechtsmittel der Berufung gegen Schubhaftbescheide nicht vorgesehen. Da den einschlägigen Bestimmungen weder im AVG noch im FrG die Möglichkeit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entnommen werden kann, war der Antrag auf "Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde" als unzulässig zurückzuweisen.

 

4.2.2. Gemäß § 70 Abs. 1 FrG ist die Schubhaft durch Freilassung des Fremden formlos aufzuheben, wenn sie gemäß § 69 nicht länger aufrechterhalten werden darf oder der unabhängige Verwaltungssenat festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen.

 

Aus § 70 FrG ist ableitbar, dass unter den genannten Voraussetzungen die Schubhaft "formlos" aufzuheben ist. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es verwehrt, eine Verfügung mit dem beantragen Inhalt zu treffen. Ausschließlich die Feststellung des Unabhängigen Verwaltungssenates, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft nicht vorliegen, führt dazu, dass auf Grund seiner Entscheidung eine formlose Aufhebung der Schubhaft vorzunehmen ist. Ein Verfügungsrecht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist daraus nicht abzuleiten.

 

Der gegenständliche Antrag wird daher als unzulässig zurückgewiesen.

 

4.3. Zum Antrag "den angefochtenen Bescheid der Erstbehörde als rechtswidrig aufzuheben und das eingeleitete Verfahren einzustellen":

 

4.3.1. Der gegenständliche Antrag wird im Zusammenhang mit der Beschwerdebegründung als "Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides" gedeutet.

 

4.3.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.

 

Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen (§ 61 Abs.2 FrG).

 

Unstrittig lag im Betrachtungszeitraum ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot vor.

 

Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 8. September 1995, Zl.95/02/0220). Da dies im Beschwerdefall zutraf, war der Oö. Verwaltungssenat an das Bestehen des selben gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26. Jänner 1999, Zl.96/02/0548).

 

Wie bereits ausgeführt, können Fremde - sofern dies notwendig ist - gemäß § 61 Abs.1 FrG festgenommen und angehalten werden (Schubhaft) um die Abschiebung zu sichern.

 

Gemäß § 69 Abs. 1 FrG ist die Behörde verpflichtet, hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

 

Wie aus den angeführten Feststellungen entnommen werden kann, wurde auf Grund des o.a. befristeten und rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung erlassen; darüber hinaus befand sich der Bf bis zur tatsächlich durchgeführten Abschiebung nicht einmal einen Tag in Schubhaft (29. Juli 2004, 07.40 Uhr bis ca. 21.00 Uhr). Aus der Aktenlage (z.B. Haftbericht) lässt sich nicht entnehmen, dass ärztliche Bedenken gegen die Schubhaft im PAZ bestanden haben.

 

Schon unter diesem Gesichtspunkt kann die Schubhaftdauer nicht als unzulässig oder unverhältnismäßig lange bezeichnet werden. Die belangte Behörde hat vor der Verhängung der Schubhaft alle Abschiebungsvoraussetzungen geklärt und binnen Tagesfrist die Abschiebung vorgenommen. Somit ist die belangte Behörde ihrer Verpflichtung nach § 69 FrG nachgekommen.

 

Entsprechend § 66 Abs. 1 FrG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen.

 

Die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens in die Anonymität rechtfertigt eine Ermessensausübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Maßnahmen zu verhängen (VwGH vom 23.3.1999, 98/02/0309).

 

Wie aus der Aktenlage ersichtlich wurde der Bf bereits am 10. März 2004 in Schubhaft genommen. Bereits zu diesem Zeitpunkt stand die unmittelbare Abschiebung des Bf nach Rumänien bevor. Sie ist dem Ersuchen des Bf nachgekommen und hat ihm die Möglichkeit eingeräumt, seine Verhältnisse in Österreich zu regeln und freiwillig das Bundesgebiet zu verlassen. Der Bf ist dem trotz gegenteiliger Versicherung nicht nachgekommen.

 

Aus dem Verhalten des Bf und seinen Ausführungen in der Beschwerde ist die Annahme der belangten Behörde vertretbar, dass nicht davon ausgegangen werden konnte, dass sich der Bf "trotz unveränderter Lebensführung und seiner Rechtsansicht, der freiwilligen Ausreise nicht nachkommen zu müssen" freiwillig bei der belangten Behörde eingefunden oder in der Wohnung auf die Beamten gewartet hätte, um sich der behördlichen Abschiebung zu unterziehen.

 

Die Anwendung gelinderer Mittel nach § 66 FrG 1997 kam im vorliegenden Fall somit nicht in Betracht.

 

4.3.3. Aus diesen Gründen war daher die gegenständliche Beschwerde gemäß § 67c Abs.3 AVG als unbegründet abzuweisen.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a Abs.1, 3, 4 und 6 AVG i.V.m. § 1 Z 3 und 4 der UVS-AufwandersatzVO, BGBl. Nr. II 334/2003, antragsgemäß Kosten in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro und Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro) zuzusprechen.

 

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1.Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren von 13 Euro für die Schubhaftbeschwerde angefallen.

 

 

 

Mag. Stierschneider

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