Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400694/4/WEI/An

Linz, 23.08.2004

 

 

 VwSen-400694/4/WEI/An Linz, am 23. August 2004

DVR.0690392
 
 
 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des D V, geb., Staatsangehöriger von B und H, dzt Schubhaft im PAZ Linz, vertreten durch Mag. M H, Rechtsanwalt in L, G, vom 17. August 2004 gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 12. August 2004, Zl. 1037639/FRB, betreffend Schubhaft zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird gleichzeitig festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Der Antrag auf Aufhebung des Schubhaftbescheides wird zurückgewiesen.
 

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 271,80 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
 
Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl Nr. 75/1997) iVm §§ 67 c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der Oö. Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

 

1.1. Mit Mandatsbescheid vom 12. August 2004, Zl. 1037639/FRB, hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG gegen den Beschwerdeführer (Bf) die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Dieser Bescheid wurde dem Rechtsvertreter des Bf am 16. August 2004 per Telefax übermittelt. Über Festnahmeauftrag der belangten Behörde wurde der Bf nach Übernahme einer Ausfertigung des Schubhaftbescheides am 16. August 2004 der belangten Behörde vorgeführt.

 

In der Begründung verweist die belangte Behörde auf ein gegen den Bf bestehendes, seit dem 14. Juli 2004 rechtskräftiges und durchsetzbares Aufenthaltsverbot. Da der Bf der Ausreiseverpflichtung bislang nicht Folge leistete und offensichtlich nicht gewillt sei, Österreich freiwillig zu verlassen, sei das Aufenthaltsverbot durch Abschiebung durchzusetzen. Der Bf sei zwar in L, S gemeldet, es müsse aber davon ausgegangen werden, dass er sich nicht freiwillig für die Abschiebung zur Verfügung halten werde.

 

1.2. Nach seiner Einlieferung ins Polizeianhaltezentrum der belangten Behörde wurde er am 16. August 2004 ab 09.30 Uhr fremdenbehördlich einvernommen (vgl aktenkundige Niederschrift vom 16.08.2004). Dabei wurde er auf das rechtskräftige und durchsetzbare Aufenthaltsverbot hingewiesen und dass nunmehr die Abschiebung in sein Heimatland beabsichtigt sei. Der Bf erklärte zunächst dazu, er werde seinen Reisepass niemals herausgeben. Daraufhin wurde er belehrt, dass er die Schubhaft deutlich verkürzen könnte, wenn er seinen Reisepass vorlegte. Andernfalls würde die Fremdenbehörde die Ausstellung eines Heimreisezertifikates bei der bosnischen Botschaft in Wien beantragen. Nach dieser Belehrung wollte er doch seinen Vater anrufen, damit dieser seinen Reisepass zur Behörde bringe.

 

Laut Aktenvermerk vom 17. August 2004 hat die belangte Behörde von der Frau K vom Verein Menschenrechte erfahren, dass der Vater des Bf den Reisepass seines Sohnes der Fremdenbehörde nicht aushändigen werde.

 

1.3. Mit Bescheid vom 10. Mai 2004, Zl. 1037639/FRB, hat die Bundespolizeidirektion Linz gegen den Bf gemäß § 36 Abs 1 und 2 Z 1 iVm §§ 37ff Fremdengesetz (FrG) 1997 ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich ausgesprochen. Die Fremdenbehörde ging dabei von folgenden wesentlichen Umständen aus:

 

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Linz vom 11. November 2003, Zl. 22 Hv 2/2002p, wurde der Bf wegen § 27 Abs 1 1.,2. u. 6. Fall und Abs 2 Z 1 Suchtmittelgesetz (SMG) zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bedingt auf drei Jahre verurteilt. Dabei sah es das Strafgericht als erwiesen an, dass der Bf zu verschiedenen Tatzeiten in den Jahren 2001 und 2002 insgesamt erhebliche Mengen Suchtgift (Cannabis und Marihuana, Speed und Ecstasytabletten) erworben und besessen und anderen überlassen hatte.

 

Mit weiterem Urteil des Landesgerichts Linz vom 24. Februar 2004, Zl. 23 Hv 2/2004y, wurde der Bf wegen § 28 Abs 2 4. Fall SMG und § 15 StGB sowie § 27 Abs 1 1. und 2. Fall SMG zu einer Zusatzstrafe von 15 Monaten, davon 10 Monate bedingt auf 3 Jahre, rechtskräftig verurteilt. Dabei wurde als erwiesen angenommen, dass der Bf von Sommer/Herbst 2002 bis Mai 2003 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen Personen Suchtgift in einer großen Menge (1800 Stück Ecstasytabletten, ca. 500 g, Cannabiskraut) teils in Verkehr gesetzt und teils in Verkehr zu setzen versucht hat, indem er das Suchtgift in der Absicht verkaufte, um sich durch wiederkehrende Begehung dieser strafbaren Handlungen zumindest teilweise den Eigenkonsum zu finanzieren, wobei er selbst an das Suchtgift gewöhnt war und die Tat vorwiegend deshalb beging, um sich für den Eigenverbrauch Suchtmittel zu verschaffen. Außerdem habe er von Juni bis August 2003 Suchtgift (Ecstasytabletten und Marihuana) in nicht näher bekannter Menge erworben und besessen.

 

Der Bf hält sich seit Sommer 1992 in Österreich auf und ist dementsprechend integriert. Im Hinblick auf die Sozialschädlichkeit der vom Bf begangenen Suchtgiftkriminalität hat die Fremdenbehörde die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes trotz sozialer Integration des Bf für dringend geboten erachtet und das öffentliche Interesse an der Verhinderung solcher Straftaten als unverhältnismäßig schwerwiegender als die privaten Interessen des Bf angesehen. Zum Schutz der Gesellschaft und vor allem der Jugendlichen sei ein rigoroses Vorgehen erforderlich.

 

Die österreichische Staatsbürgerschaft hätte dem Bf vor Beginn seiner kriminellen Laufbahn im Jänner 2001 noch nicht verliehen werden können, weil er damals noch nicht zehn Jahre in Österreich war. § 35 Abs 3 Z1 FrG 1997 komme daher nicht zum Tragen. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sei auch im Sinne des § 38 Abs 1 Z  4 FrG 1997 zulässig, weil der Bf erst im Alter von 11 Jahren nach Österreich kam und nicht von klein auf im Inland aufwuchs.

 

1.4. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 6. Juli 2004, Zl. St 124/04, zugestellt am 14. Juli 2004, wurde der Berufung des Bf keine Folge gegeben und das Aufenthaltsverbot bestätigt. In der Begründung kam die Berufungsbehörde nach ausführlicher Darstellung der Rechtsgrundlagen und der Suchtmitteldelikte des Bf im Wesentlichen zu den gleichen Schlüssen wie die Erstbehörde. Die Fremdenbehörden hätten nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Fehlverhalten aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts eigenständig und unabhängig von gerichtlichen Erwägungen zur bedingten Strafnachsicht zu beurteilen. Das schwerwiegende Gesamtfehlverhalten zeige sich auch darin, dass der Bf auch Minderjährigen den Gebrauch von Suchtgift ermöglichte und trotz anhängigen Verfahrens Suchtmitteldelikte fortsetzte. Die Interessenabwägung iSd § 37 Abs 2 FrG 1997 sei zum Nachteil des Bf vorzunehmen, weil die Folgen der Abstandnahme von einem Aufenthaltsverbot schwerer wiegen als dessen Auswirkungen auf die Lebenssituation des Bf, dessen soziale Integration durch sein kriminelles Gesamtverhalten erheblich gemindert erscheine.

 

1.5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 9. Juli 2004 wurde der Bf auf die Erfolglosigkeit seiner Berufung gegen das Aufenthaltsverbot aufmerksam gemacht und darauf hingewiesen, dass er nach Zustellung des Berufungsbescheides der Sicherheitsdirektion unverzüglich auszureisen habe. Falls er der Ausreiseverpflichtung nicht nachkomme, müsse er mit seiner Abschiebung rechnen.

 

1.6. Mit der Schubhaftbeschwerde vom 17. August 2004 hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides vom 12. August 2004 erhoben und beantragt, der Unabhängige Verwaltungssenat für Oberösterreich möge

 

  1. eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen;
  2. den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und
  3. erkennen, der Bund (Bundesminister für Inneres) als Rechtsträger der belangten Behörde ist schuldig, dem Beschwerdeführer gem. § 79a AVG die Kosten dieses Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

2.1. In der Begründung der Beschwerde wird der bekannte Sachverhalt geschildert und die soziale Integration des Bf hervorgehoben. Der Bf, ein gelernter Autolackierer, hätte unmittelbar nach seiner Enthaftung eine neue Beschäftigung gefunden, der er bis zur Schubhaft nachgegangen sei. Er lebe bei seinen Eltern und mit seiner Schwester im Familienverband in der S, L, wo er gemeldet sei und sich auch bei seiner Festnahme tatsächlich aufgehalten habe. Zu seiner früheren Heimat bestünden weder verwandtschaftliche, noch sonstige Beziehungen. Er sei auch nicht von staatlichen Zuwendungen abhängig, verfüge über eine rechtskräftige Beschäftigungsbewilligung und verdiene seinen Lebensunterhalt selbst.

 

Die Beschwerde bringt vor, gegen die Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich eine Bescheidbeschwerde an den Verfassungsgerichtshof mit Antrag auf aufschiebende Wirkung und Eventualantrag auf Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof fristgerecht eingebracht zu haben.

 

In rechtlicher Hinsicht vermeint die Beschwerde, dass die Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 66 Abs 1 FrG 1997 von der belangten Behörde nicht in Erwägung gezogen wurde, obwohl dies die geschilderten Umstände aber nahe legen würden. Die Verhängung der Schubhaft sei in Anbetracht des langjährigen Aufenthalts des Bf und seiner sozialen Integration unangemessen, weil sie in ein äußerst schützenswertes Grundrecht eingreife.

 

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten mit dem am 18. August 2004 eingelangten Vorlageschreiben gleichen Datums dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt. Sie ist der Schubhaftbeschwerde unter Hinweis auf die Aktenlage entgegen getreten und hat deren kostenpflichtige Abweisung beantragt.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte. Dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung war nicht zu entsprechen, weil davon keine zusätzlichen entscheidungsrelevanten Aufklärungen erwartet werden konnten. Außerdem fordert weder Art 6 noch Art 5 EMRK eine öffentliche mündliche Verhandlung in einem Schubhaftbeschwerdeverfahren (vgl VwGH 27.03.1998, Zl. 97/02/0550; VwGH 23.03.1999, Zl. 98/02/0409).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

 

Der Bf wird derzeit zur Sicherung der Abschiebung im Polizeianhaltezentrum Linz in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheids ist zulässig, aber nicht begründet. Unzulässig ist der gestellte Antrag auf Aufhebung des Schubhaftbescheides, weil der Unabhängige Verwaltungssenat nach §§ 72 und 73 FrG 1997 nur die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheids und der Anhaltung sowie das Vorliegen der maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft feststellen kann. Wird das Vorliegen dieser Voraussetzungen verneint, so ist die Schubhaft gemäß § 70 FrG 1997 formlos aufzuheben und der Schubhaftbescheid gilt als widerrufen.

 

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

 

4.3. Im vorliegenden Fall liegt gegen den Bf seit der am 14. Juli 2004 zugestellten Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 6. Juli 2004, Zl. St 124/04, ein rechtskräftiges und vollstreckbares Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren vor. Der dagegen - bislang nicht aktenkundig - eingebrachten Bescheidbeschwerde kam keine aufschiebende Wirkung zu. Solange die aufschiebende Wirkung dem Bf bislang vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof nicht zuerkannt worden ist, ändert sich nichts daran, dass das Aufenthaltsverbot gegen den Bf bereits seit Zustellung der abweisenden Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion rechtswirksam geworden ist. Die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Ausweisungsverbots tritt bereits mit Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges und nicht erst mit der Ablehnung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof ein.

 

Nach Ausweis der Aktenlage steht demnach fest, dass das gegen den Bf erlassene Aufenthaltsverbot seit 14. Juli 2004 rechtswirksam und durchsetzbar war und vom Bf auch unverzüglich hätte befolgt werden müssen. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 9. Juli 2004 wurde der Bf zudem darauf hingewiesen, dass er nach Zustellung des Bescheides der Sicherheitsdirektion auszureisen habe, widrigenfalls er mit seiner Abschiebung zu rechnen habe.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist der Unabhängige Verwaltungssenat an ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot gebunden und hat es nicht inhaltlich zu überprüfen (vgl etwa VwGH 18.5.2001, Zl. 2001/02/0056 unter Hinweis auf VwGH 27.3.1998, Zl. 97/02/0550 und VwGH 24.2.2000, 99/02/0166). Deshalb ist auch die Frage des Schutzes des Privat- und Familienlebens iSd § 37 FrG 1997 nur im fremdenbehördlichen Aufenthaltsverbotsverfahren und nicht im Schubhaftbeschwerdeverfahren zu beurteilen. Die Ausführungen der Schubhaftbeschwerde zur Beachtlichkeit sozialen Integration des Bf und einer weiteren Interessenabwägung vor Schubhaftverhängung sind nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes unzutreffend. Es bedarf solcher Überlegungen nicht mehr nach rechtskräftigem Abschluss des Aufenthaltsverbotsverfahrens.

 

4.4. Aus der Aktenlage des fremdenbehördlichen Verfahrens ergibt sich, dass der Bf weiterhin in Österreich im Familienverband leben und arbeiten möchte, wobei auch eine Beschäftigungsbewilligung für ihn besteht. Er habe in seinem Heimatland keinerlei Beziehungen. Somit ist davon auszugehen, dass der Bf Österreich nicht verlassen will und auch freiwillig nicht verlassen wird. Trotz des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes und entgegen der zusätzlichen schriftlichen Aufforderung der belangten Behörde versucht der Bf seinen illegalen Aufenthalt im Bundesgebiet fortzusetzen, indem er seinen Reisepass der Behörde nicht herausgibt, um eine rasche Abschiebung zu verhindern. Die Mitteilung der belangten Behörde an den Rechtsvertreter des Bf über dessen "Heimreisewilligkeit" bezog sich nur auf den Zeitpunkt der fremdenpolizeilichen Einvernahme, bei der der Bf nach Belehrung über die Verlängerung der Schubhaft durch Beischaffung eines Heimreisezertifikats einzulenken schien und seinen Vater veranlassen wollte, den Reisepass der Behörde zu übergeben. Danach hat er sich das offenbar wieder anders überlegt. Die belangte Behörde hat daher im Vorlageschreiben auch angekündigt, bei der zuständigen Botschaft ein Heimreisezertifikat für den Bf zu beantragen und ihn nach dessen Einlangen umgehend abzuschieben.

 

Nach den aktenkundigen Umständen konnte die belangte Behörde unbedenklich davon ausgehen, dass der Bf seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nicht nachkommen werde. Es konnte nach seinem ganzen Verhalten auch nicht angenommen werden, dass er sich den angeordneten fremdenrechtlichen Maßnahmen beugen werde. Die Schwere der begangenen Straftaten, aber auch das Gesamtverhalten des Bf sprechen gegen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft mit gelinderen Mittel erreicht werden könnte. Ausreiseunwilligkeit rechtfertigt jedenfalls die Verhängung der Schubhaft (vgl VwGH 5.9.1997, Zl. 96/02/0568).

 

Da es im gegenständlichen Verfahren darum geht, den illegalen Aufenthalt des ausreiseunwilligen Bf, dessen Vorstrafen nach dem Suchtmittelgesetz auf eine erhebliche kriminelle Neigung schließen lassen, möglichst rasch zu beenden, scheidet die Anwendung gelinderer Mittel von vornherein aus. Vielmehr muss der Bf weiterhin in Schubhaft angehalten werden, um den Schubhaftzweck der Sicherung seiner Abschiebung zu erreichen. Gelindere Mittel können diesen Zweck der Schubhaft im vorliegenden Fall nicht sicherstellen.

 

Im Ergebnis war daher die gegenständliche Beschwerde mit der Feststellung iSd § 73 Abs 4 FrG 1997 als unbegründet abzuweisen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft vorliegen. Der weitergehende Antrag des Bf auf Aufhebung des Schubhaftbescheides war wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war über Antrag der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a Abs 1, 3, 4 und 6 AVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003, ein Verfahrensaufwand in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro), zuzusprechen.

 

Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren von 13 Euro für die Schubhaftbeschwerde angefallen.
 

 

Dr. W e i ß

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