VwSen-400696/4/Ste/WW

Linz, 21.09.2004

VwSen-400696/4/Ste/WW Linz, am 21. September 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Beschwerde des G T, vertreten durch RA Mag. M-T R, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, zu Recht erkannt:

II. Der Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmannschaft Linz-Land) hat dem Beschwerdeführer Kosten in Höhe von insgesamt 673,80 Euro binnen
14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

§ 67c Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 79a AVG.

1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. August 2004, Zl. Sich40-34298-2004/Fa, wurde gegen den Rechtsmittelwerber zur Sicherung der Abschiebung in die Türkei die Schubhaft angeordnet und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum Linz sofort vollzogen.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass laut Fremdeninformationssystem des BMI gegen ihn eine rechtskräftige Ausweisung der BPD Linz vom 8. März 2004,
Zl. IV-1042806/FrB/04, bestehe. Die dagegen eingebrachte VwGH- Beschwerde sei mit Beschluss des VwGH vom 19. Mai 2004 als unbegründet abgewiesen worden. Trotz der rechtskräftigen Ausweisung halte er sich nach Abschluss seines Asylverfahrens noch immer im Bundesgebiet auf und sei offenbar nicht gewillt, dieses freiwillig zu verlassen.

Aufgrund dieses Sachverhaltes sei die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung unumgänglich, von der Anwendung des gelinderen Mittels muss Abstand genommen werden.

1.2 Gegen seine Anhaltung in Schubhaft richtet sich die vorliegende, am
14. September 2004 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangte Beschwerde.

Der Rechtsmittelwerber stellte die Anträge, der UVS möge eine mündliche Verhandlung anberaumen; feststellen, dass der Beschwerdeführer durch die Anhaltung durch Organe der belangten Behörde vom 18. August 2004 bis zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Senat wegen des Verstoßes gemäß Art. 1 PersFrG und Art.5 MRK in seinen Rechten verletzt worden sei, bzw. nach wie vor verletzt werde; allenfalls festzustellen, dass zumindest die Inschubhaftnahme ab
25. August.2004 nämlich dem Tag der neuerlichen Asylantragstellung des Beschwerdeführers, sich als rechtswidrig darstelle und der Beschwerdeführer weiterhin in seinen Rechten gemäß Art.1 Pers FrG und Art. 5 EMRK verletzt werde; der belangten Behörde aufzutragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kostens dieses Verfahrens zu ersetzten. An Kosten wurden zusammen 792,96 Euro verzeichnet.

Begründend wurde vorgebracht, der Beschwerdeführer sei türkischer Staatsangehöriger und sei am 19. August 2002 in das Bundesgebiet eingereist. Am 23.8.2001 habe er einen Asylantrag gestellt, welcher mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Graz, vom 19. November 2001, Zl. 0119.266-BAG, abgewiesen worden sei.

Der dagegen eingebrachten Berufung sei mit Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 23. September 2002 keine Folge gegeben worden. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 2003, Zl. 2002/20/0554-7, sei die Behandlung der eingebrachten Beschwerde abgelehnt worden.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 7. Jänner 2004, Zl. 1042806/FrB, sei über den Beschwerdeführer die Ausweisung verfügt worden. Die dagegen eingebrachte Berufung sei mit Bescheid der Bundespolizeidirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 1. März 2004, ST17/04, abgewiesen worden. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 2004, Zl. 2004/18/0105-3, sei die Beschwerde als unbegründet abgewiesen worden.

Über den vom Beschwerdeführer gestellten Antrag auf Bewilligung einer Niederlassungsbewilligung sei mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 3. Februar 2004, Zl. 107-3-AEG/27369, abschlägig entschieden worden.

Die dagegen eingebrachte Berufung des Beschwerdeführers sei noch beim Bundesministerium für inneres anhängig.

Am 25. August 2004 habe der Beschwerdeführer einen neuerlichen Asylantrag bei der Erstaufnahmestelle West, 4880 St. Georgen, eingebracht. Dieser Asylantrag sei mit Bescheid es Bundesasylamtes, Erstaufnahmestelle West, vom 9. September 2004, Zl. 0417.000-EAST-West gemäß § 68 Abs.1 AVG zurückgewiesen worden. Eine entsprechende Berufung sei gegen diesen Bescheid noch zu verfassen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. August 2004,
Zl. Sich40-34298-2004/FA, sei über den Beschwerdeführer die Schubhaft verhängt worden und sei der Beschwerdeführer auch in Schubhaft genommen worden.

Im gegenständlichen Fall stehe jedenfalls fest, dass der Beschwerdeführer im Bundesgebiet einer geregelten Beschäftigung nachgegangen sei und auch ordnungsgemäß gemeldet gewesen sei. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet sei als finanziell abgesichert anzusehen. Auch Familienangehörige des Beschwerdeführers seien im Bundesgebiet wohnhaft.

Den angefochtenen Bescheid sei nicht zu entnehmen, weshalb gerade die Inschubhaftnahme des Beschwerdeführers im gegenständlichen Fall unabdingbar notwendig sei. Eine Begründung dahingehend, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit im Bundesgebiet gefährden würde, sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

Faktum sei weiters, dass die belangte Behörde bereits mit Schriftsatz vom
25. August 2004 darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass der Beschwerdeführer einen neuerlichen Asylantrag bei der Erstaufnahmestelle West eingebracht habe. Als Beweismittel seiner neuen Asylgründe sei eine Feststellungsverfügung vorgelegt worden. Gleichzeitig sei im Zuge dieses Schriftsatzes der Antrag gestellt worden, den Beschwerdeführer aus der Schubhaft zu entlassen, dies allenfalls unter Anwendung gelinderer Mittel. Abgesehen davon, dass der entsprechende Antrag gerichtet an die belangte Behörde nicht an den unabhängigen Verwaltungssenat für das Bundsland Oberösterreich weitergeleitet worden sei, nämlich im Zweifel wäre der Antrag auch als entsprechende Schubhaftbeschwerde zu werten gewesen, sei die belangte Behörde auch ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nicht nachgekommen. Zudem habe die belangte Behörde Kenntnis davon erlangt, dass der Beschwerdeführer selbst schon von der Schubhaft aus einen neuerlichen Asylantrag eingebracht habe.

Bei entsprechenden Ermittlungen wäre jedenfalls die belangte Behörde zum Schluss gekommen, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet als finanziell abgesichert anzusehen ist, insbesondere sein Aufenthalt keine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit darstelle und hätte es jedenfalls der belangten Behörde zugemutet werden können, zumindest den Abschluss des anhänglichen neuerlichen Asylverfahrens abzuwarten, bevor der Beschwerdeführer überhaupt in Schubhaft genommen wurde.

Insbesondere hätte auch der Ausgang des beim Bundesministerium für inneres anhängige Niederlassungsbewilligungsverfahrens abgewartet werden müssen.

Im übrigen sei auch darauf hinzuweisen, dass die Mangelhaftigkeit und somit die Rechtswidrigkeit des Verfahrens sich auch darin sehen lasse, dass der Beschwerdeführer überhaupt nicht ordnungsgemäß über die Inschubhaftnahme in Kenntnis gesetzt worden sei. Dass dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zugrunde liegende Aktenmaterial ist nicht entnehmbar, dass bei Verhängung der Schubhaft für die türkische Sprache dem Verfahren beigezogen worden sei, sodass durch die entsprechende Amtshandlung der belangten Behörde der Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Grundrecht verletzt worden sei.

Unter Hinweis auf Bestimmungen der MRK sowie das BVG zum Schutz der persönlichen Freiheit führt der Beschwerdeführer aus, der Entzug der persönlichen Freiheit dürfe nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig sei. Die persönliche Freiheit dürfe jeweils nur entzogen werden, wenn und soweit es nicht zum Zwecke der Maßnahme außer Verhältnis stehe.

1.3. Noch am 14. September 2004, unmittelbar nach Einlangen der Schubhaftbeschwerde, wurde die belangte Behörde per Telefax um Übersendung des bezughabenden Verwaltungsaktes und Mitteilung, ob sich der Beschwerdeführer noch in Schubhaft, ersucht.

1.4. Die belangte Behörde hat am 20. September 2004, sohin einen Tag vor Ablauf der Entscheidungsfrist für die Schubhaftbeschwerde des nach wie vor in Schubhaft befindlichen Beschwerdeführers, - nach mehreren telefonischen Urgenzen - Auszüge aus dem Bezug habenden Akt per Telefax übermittelt und die Anträge auf Zurückweisung bzw Abweisung der Maßnahmebeschwerde und Aufwandersatz gestellt.

Begründend wurde ausgeführt, es bestehe eine rechtskräftige Ausweisung. Der Folgeasylantrag vom 25. August 2004 sei von der EAST West am 9. September 2004 zurückgewiesen worden.

Am 14. September 2004 habe sich der Beschwerdeführer bereit erklärt, in die Türkei zurückzukehren und sei zum türkischen Konsulat in Salzburg vorgeführt worden, um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates zu bewirken.

Die Dauer der Schubhaft werde damit begründet, dass sich der Beschwerdeführer bis 14. September 2004 geweigert habe, bei der Beschaffung eines Heimreisezertifikates mitzuwirken. Dieses werde nunmehr im Laufe der Woche ausgestellt und die Abschiebung werde voraussichtlich noch diese Woche stattfinden. Es sei beabsichtigt, bis dahin die Schubhaft aufrecht zu erhalten.

1.5. Die vom Rechtsmittelwerber ausdrücklich beantragte mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat konnte entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären war (§ 67d Abs. 2 Z. 3 AVG).

2. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

2.1.1. Nach § 72 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75/1997, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 134/2002, hat u.a. derjenige, der unter Berufung auf das FrG angehalten wird, das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit dieser Anhaltung anzurufen.

Gemäß § 61 Abs. 1 FrG können Fremde u.a. dann in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bzw. die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf eine Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich diesem Verfahren entziehen werden.

Daraus folgt umgekehrt, dass ein Fremder, der sich - wie hier der Beschwerdeführer - nicht rechtmäßig in Österreich aufhält, auch dann in Schubhaft genommen werden kann, wenn es für die Behörde als plausibel scheint, dass dieser - im Wissen um die zu erwartenden fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahmen - versuchen könnte, sich dem weiteren Verfahren zu entziehen oder dieses zumindest zu erschweren, und darüber hinaus die Voraussetzungen des § 66 FrG (gelindere Mittel) nicht vorliegen.

2.1.2. Im gegenständlichen Fall steht unbestritten fest, dass sich der Rechtsmittelwerber - nachdem das gegen ihn verhängte Aufenthaltsverbot rechtskräftig war; an diese Entscheidungen ist der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 38 i.V.m. § 69 Abs. 1 Z. 3 AVG gebunden - im Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt.

Der Beschwerdeführer wendete nun ein, es hätte der Ausgang des beim Bundesministeriums für Inneres anhängigen Niederlassungsbewilligungsverfahrens abgewartet werden müssen. Dem ist zu erwidern, dass die Anhängigkeit des Niederlassungsbewilligungsverfahrens an sich kein Aufenthaltsrecht des rechtskräftig ausgewiesenen Beschwerdeführers begründet und folglich keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der über den Beschwerdeführer verhängten Schubhaft, welche die Durchsetzung der rechtskräftigen Ausweisung sicherstellen soll, hat.

Gleiches gilt sinngemäß hinsichtlich des Einwandes, der Abschluss des Asylverfahrens sei abzuwarten gewesen. Mangels bewilligtem Asylantrag kommt dem Beschwerdeführer gemäß den Bestimmungen des Asylgesetzes (iVm § 31 Abs. 1 Z 4 FrG) kein Aufenthaltsrecht zu. Auch besteht kein faktischer Abschiebeschutz gemäß § 19 Abs.1 Asylgesetz, da bereits im Jahr 2001 ein Asylverfahren einen für den Beschwerdeführer negativen Ausgang nahm und der neuerliche Antrag vom
25. August 2004 mittlerweile vom Bundesasylamt zurückgewiesen wurde. Abgesehen davon ordnet § 21 Abs.1 Asylgesetz ausdrücklich an, dass §
61 Fremdengesetz ("Schubhaft") Anwendung findet, wenn der Asylantrag von einem Fremden gestellt wird, über den vor Antragstellung - wie im gegenständlichen Fall - die Schubhaft verhängt wurde und diese aufrecht ist. Aus dem Asylgesetz ergibt sich somit nicht, dass die Verhängung der Schubhaft unzulässig gewesen wäre.

Nicht nachvollziehbar ist der Vorwurf, dass bei Verhängung der Schubhaft rechtswidrigerweise kein Dolmetscher für die türkische Sprache beigezogen wurde, da aus der am 18. August 2004 aufgenommenen Niederschrift hervorgeht, dass der Beschwerdeführer der deutschen Sprache mächtig ist und alles (, was im Zuge der Amtshandlung erörtert wurde,) verstanden hat.

Der Rechtsmittelwerber hätte somit bereits seit der Zustellung der Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 1.3.2004, mit der die Berufung gegen die von der Bundespolizeidirektion verfügte Ausweisung abgewiesen wurde, die Möglichkeit gehabt und wäre auch dazu verpflichtet gewesen, von sich aus das Bundesgebiet zu verlassen. Jedenfalls hätte ihm mit Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.5.2004, mit der die Beschwerde gegen diesen Berufungsbescheid als unbegründet abgewiesen wurde, klar sein müssen, dass er das Bundesgebiet zu verlassen hat. Er unternahm allerdings nichts in diese Richtung.

Auf Grund dieser Umstände und angesichts des Gesamtverhaltens des Rechtsmittelwerbers war aber die Prognose der belangten Behörde, dass er sich im Wissen um die in Vollstreckung des Aufenthaltsverbots wohl unmittelbar drohende Abschiebung dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen versuchen oder dieses zumindest erschweren könnte, jedenfalls nicht unvertretbar.

2.1.3. Andererseits stand der Beschwerdeführer eigenen, unwidersprochenen Angaben zufolge seit 15 Monaten in einem aufrechten Dienstverhältnis bei der Fa Herbsthofer als Installateur, wo er ca. 1.200 Euro verdiente, und war seit 22. April 2002 durchgehend polizeilich gemeldet. Er war daher auch (bei der Festnahme selbst) für die Behörde ohne Schwierigkeiten an seiner aktuell gemeldeten Adresse 4060 Leonding, Steinstraßl 21a auffindbar und hat bei objektiver Betrachtung keine Schritte unternommen, die in die Richtung gedeutet werden könnten, dass er sich angesichts der ihm drohenden Abschiebung tatsächlich verbergen werde oder im Verborgenen halten würde.

Soweit die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift vorbringt, dass sich der Beschwerdeführer bis 14. September 2004 geweigert habe, bei der Beschaffung eines Heimreisezertifikates mitzuwirken, ist ihr zunächst zu erwidern, dass sich diesbezüglich keinerlei Hinweise in den übermittelten Aktenstücken finden. Weiters bleibt unklar wieso diesfalls die Schubhaft auch nach dem 14. September 2004, dem Zeitpunkt, zu dem der Beschwerdeführer erklärte, an der Ausstellung eines Heimreisezertifikates mitzuwirken bzw. das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen, aufrecht erhalten wurde. Darüber hinaus ist schon an und für sich nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Beschaffung eines Heimreisezertifikates nur durch die Verhängung von Schubhaft sichergestellt werden konnte. In Verbindung mit dem Umstand, dass sonst - abgesehen davon, dass er auch nach rechtskräftiger Ausweisung nicht (freiwillig) ausgereist ist - keine Umstände hervorgetreten sind bzw. von der belangten Behörde ins Treffen geführt wurden, die auf eine mangelnde Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit gerichtlichen oder Verwaltungsbehördlichen Verfahren schließen würden (zB die Nichtbefolgung von Ladungen oä.), hätte nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats grundsätzlich die Möglichkeit der Anwendung eines gelinderen Mittels im Sinn des § 66 Fremdengesetz, das die Verhängung der Schubhaft als letzte Möglichkeit und wesentlichen Eingriff in die persönliche Freiheit ausschließt, bestanden. Somit war nicht vorne herein als denkunmöglich auszuschließen, dass ein Grund zur Annahme besteht, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Die belangte Behörde hat die Anwendung des gelinderen Mittels bei Verhängung der Schubhaft ohne weitere Begründung ausgeschlossen. Indem die belangte Behörde diese vom Gesetz vorgesehene Alternative in ihrem Schubhaftbescheid in keiner Weise näher erörtert hat, erweist sich die Schubhaftverhängung, soweit sie auf § 61 Abs.1 Fremdengesetz gestützt wurde, als rechtswidrig.

Der Verwaltungssenat hat diese Rechtsansicht bereits in einem vergleichbaren Fall in seinem Erkenntnis vom 28. Juli 2004, VwSen-400691/6/Ste, vertreten. Die gegen dieses Erkenntnis erhobene Amtsbeschwerde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom
31. August 2004, 2004/21/0208, abgelehnt und festgestellt, dass der Unabhängige Verwaltungssenat in seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.

3.3. Der vorliegenden Beschwerde war daher nach § 67c Abs. 3 AVG stattzugeben und die Anhaltung des Rechtsmittelwerbers als rechtswidrig zu erklären.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Beschwerdeführer nach § 79a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 Z. 1 und 3 AVG iVm. § 1 Z. 1 der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2003 Kosten in Höhe von insgesamt 673,80 Euro (Gebühren: 13,00 Euro; Schriftsatzaufwand: 660,80 Euro) zuzusprechen. Umsatzsteuer ist nach § 79a AVG nicht gesondert zuzusprechen, weil diese bereits im pauschalierten Schriftsatzaufwand enthalten ist.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag.Dr. Wolfgang Steiner