Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400704/5/Bma/Da

Linz, 16.11.2004

 

 

 VwSen-400704/5/Bma/Da Linz, am 16. November 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des A M, Staatsangehöriger der, vom 10. November 2004 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 8. November 2004, Zl. Sich40-2733-2004, betreffend Verhängung der Schubhaft zu Recht erkannt:

  1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen seit dem Nachmittag des 14. November 2004 nicht mehr vorliegen.
  2. Der Beschwerdeführer hat dem Bund den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 271,80 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 ( BGBl Nr. 75/1997) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr.334/2003

 

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Schreiben hat der Beschwerdeführer (Bf) gegen den Schubhaftbescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 8. November 2004, Zl. Sich40-2733-2004, Beschwerde wegen Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nach Polen erhoben.

Dazu führt er im Wesentlichen aus, sein Asylantrag vom 25. September 2004 sei vom Bundesasylamt mit Bescheid vom 27. Oktober 2004 als unzulässig zurückgewiesen worden, da Polen zuständig sei sein Asylverfahren zu führen. Gleichzeitig sei eine Ausweisung gem. § 5a Abs. 1 AsylG erlassen worden. Die zurückweisenden Bescheide seiner Frau und seiner Kinder hätten den gleichen Inhalt gehabt. Gegen diese Bescheide hätten er und seine Familie Berufung an den Unabhängigen Bundesasylsenat erhoben.

An diese Entscheidung anknüpfend habe die BH Vöcklabruck gegen den Bf die Schubhaft mit der Begründung verhängt, dass die Ausweisung mit ihrer Erlassung, auch vor deren Rechtskraft, durchsetzbar sei. Von der Anordnung eines gelinderen Mittels sei wegen der Befürchtung, er werde sich dem weiteren Verfahren entziehen, Abstand genommen worden. Ein gelinderes Mittel sei aber in den Verfahren seiner Familie zur Anwendung gekommen.

Die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid werde wegen Verletzung von Art.5 MRK, des PersFrG sowie des verfassungsrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erhoben.

Die Anordnung der Schubhaft, die damit begründet worden sei, dass eine gemäß § 5a Asylgesetz erlassene Ausweisung selbst im Falle des Nichteintritts ihrer Rechtskraft sofort vollstreckbar sei, sei entgegen der Rechtsauffassung der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck nicht durchsetzbar. So habe der VfGH in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2004 die Bestimmungen der §§ 5 Abs.1 und 32 Abs.2 (gemeint wohl: § 5a Abs.1 Asylgesetz) als verfassungswidrig aufgehoben. Demnach gelte der generelle Ausschluss der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Ausweisung nicht mehr, sondern die generelle Norm des § 64 Abs.1 AVG, gemäß der jeder Berufung aufschiebende Wirkung zukomme, solange diese nicht gemäß § 64 Abs.2 leg.cit ausgeschlossen worden sei. Dies sei aber im Falle des Asylbescheides des Beschwerdeführers nicht geschehen, die Ausweisung sei mithin nicht durchsetzbar. Folglich sei die auf § 34b Abs.1 Z.2 Asylgesetz gestützte Verhängung der Schubhaft rechtswidrig, wodurch der Bf in seinem Recht auf persönliche Freiheit (PersFrG, Art. 5 MRK) verletzt worden sei.

Die Behörde habe die Schubhaftverhängung damit begründet, sie habe keinen Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaftverhängung auch mit gelinderen Mitteln erreicht hätte werden können. Dies wiederspreche dem Gesetz, denn zur Verhängung einer Schubhaft müsse die Behörde vielmehr Gründe haben und diese auch nennen, die dafür sprechen, dass gelindere Mittel nicht ausreichen würden. Im konkreten Fall sei dies unterblieben. Auch die Annahme, der Beschwerdeführer würde sich dem Verfahren entziehen, treffe nicht zu. Denn er habe drei minderjährige Kinder zwischen fünf und acht Jahren, es sei für ihn undenkbar, diese im Stich zu lassen, um alleine der Abschiebung zu entgehen. Die Behörde habe damit die grundrechtlich indizierte Verhältnismäßigkeit der Schubhaft missachtet und deren Grenzen bei weitem überschritten. Auch die Trennung von seiner Familie sei ein nicht durch Art.8 Abs.2 (MRK) gerechtfertigter unverhältnismäßiger Eingriff in sein und deren Grundrecht auf Familienleben.

 

1.2. Mit Bescheid vom 8. November 2004, Zl. Sich-40-2733, ordnete die belangte Behörde die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nach Polen gegen den Bf an.

Begründend führt sie aus, der Beschwerdeführer habe am 25. September 2004 beim Bundesasylamt einen Antrag gemäß § 3 AsylG eingebracht und angegeben, Staatsangehöriger der russischen Föderation zu sein. Mit Wirkung vom 30. September 2004 sei ihm für die Dauer des Zulassungsverfahrens im Asylverfahren eine bundesbetreute Unterkunft zugewiesen worden, über einen anderweitigen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet der Republik Österreich verfüge er nicht.

Am 18. August 2004 sei er mit seiner Familie, der Gattin und drei minderjährigen Kindern nach Polen gereist und habe dort einen Asylantrag eingebracht. Von dort sei er mit seiner Familie über Tschechien nach Österreich gereist, wo er am 25. September 2004 angekommen sei. Noch an diesem Tag habe er einen Asylantrag gestellt und in der Erstaufnahmestelle eine Unterkunft bezogen. Am 30. September 2004 sei der Beschwerdeführer mit seiner Familie in die EAST-West in St. Georgen verlegt worden.

Dem von der österreichischen Asylbehörde eingeleiteten Wiederaufnahmeersuchen an Polen sei entsprochen worden - Polen habe einer Übernahme des Beschwerdeführers zugestimmt. Der Asylantrag des Beschwerdeführers sei mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 27.10.2004, AZ: 0419.610, gemäß § 5 Abs.1 AsylG 1997 als unzulässig zurückgewiesen worden. Gleichzeitig sei festgestellt worden, dass für die Prüfung seines Asylantrages gemäß Art.16 iVm. Art.13 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates Polen zuständig sei. Außerdem sei er mit gleichem Bescheid gemäß § 5a Abs.1 iVm. § 5a Abs.4 AsylG aus dem österreichischem Bundesgebiet nach Polen ausgewiesen worden. Die Ausweisung sei mit ihrer - wenn auch nicht rechtskräftigen - Erlassung durchsetzbar. Der zitierte Bescheid sei am 8. November 2004 rechtswirksam zugestellt worden. Der Beschwerdeführer sei völlig mittellos und auch das Bestehen eines Krankenversicherungsschutzes habe nicht nachgewiesen werden können.

Gelindere Mittel seien unter Zugrundelegung des o.a. Sachverhalts und seines bisher gezeigten Verhaltens nicht anwendbar, es sei nämlich zu befürchten, er werde sich bei einer Abstandnahme von der Verhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entziehen, um die dargestellten fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu verhindern.

 

2. Mit Schreiben vom 11. November 2004 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt vorgelegt und ergänzend ausgeführt, der vom Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift zitierte Spruch des VfGH vom 15. Oktober 2004 sei noch nicht verlautbart worden. Demzufolge gelte bestehendes Recht, nach welchem gemäß § 5a Abs.1 AsylG die gegen den Bf erlassene Ausweisung mit ihrer - wenn auch nicht rechtskräftigen - Erlassung durchsetzbar sei. Der Beschwerdeführer sei mit seiner Familie nach eigenen Angaben von seinem Heimatland nach Polen geflüchtet und habe dort einen Asylantrag eingebracht; daraufhin sei er mit seiner Familie illegal ins Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist. Es liege demnach sehr wohl der

Grund zur Annahme nahe, der Zweck der Schubhaft könne durch ein gelinderes Mittel nicht erreicht werden. Der Beschwerdeführer würde sich, sofern auch gegen ihn ebenso wie gegen den Rest seiner Familie ein gelinderes Mittel erlassen würde, der Überstellung nach Polen entziehen und in die Illegalität in Österreich abtauchen.

Es sei geplant, den Beschwerdeführer mit seiner Familie auf dem Luftweg nach Polen am 16. November 2004 zu überstellen.

Im Hinblick auf ihre Versorgungs- und Beaufsichtigungspflicht bezüglich ihrer drei minderjährigen Kinder habe gegen die Ehegattin des Beschwerdeführers das gelindere Mittel des Aufenthaltes in der EAST-West in St. Georgen i.A. angeordnet werden können.

Es wird daher die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde des Herrn M vom 10. November 2004 beantragt.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt im Wesentlichen schon aus der Aktenlage ergibt und hinreichend geklärt erscheint. Am 16. November 2004 wurde vom erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates telefonisch eruiert, dass die geplante Abschiebung an diesem Tag nicht stattgefunden hat, da sich die Gattin des Beschwerdeführers seit dem Nachmittag des 14. November 2004 wegen starker Menstruationsbeschwerden im Landeskrankenhaus Vöcklabruck befindet. Eine Entlassung aus dem LKH ist für den Nachmittag des 16. November 2004 geplant. Ob die Einnahme weiterer Medikamente notwendig sein wird, ist noch unklar.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 34b Abs.1 Z.2 Asylgesetz 1997 idgF (AsylG) kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Ausweisung oder Abschiebung mit Bescheid anordnen, wenn gegen den Asylwerber eine - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung gemäß der §§ 5a und 6 erlassen wurde.

Gemäß Abs.2 leg.cit. findet das Fremdengesetz (FrG) auf Asylwerber, über die Schubhaft verhängt worden ist, insgesamt Anwendung.

Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 der Unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder der unter Berufung auf das FrG 1997 angehalten wird oder wurde. Nach dem
§ 73 Abs 4 FrG 1997 hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf die Schubhaft nur verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß Art. 140 Abs.5 B-VG tritt die Aufhebung eines als verfassungswidrig erkannten Gesetzes am Tag der Kundmachung dieser in Kraft, wenn nicht der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten eine Frist bestimmt.

Gemäß Art.5 Abs.1 MRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit.

Nach lit.f. leg.cit. darf die Freiheit einem Menschen nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.

Gemäß Art.8 Abs.1 MRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Gemäß Abs.2 leg.cit. ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Gemäß Art.1 Abs.1 Bundesverfassungsgesetz vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrG) hat jedermann das Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit).

Gemäß Abs.3 leg.cit. darf der Entzug der persönlichen Freiheit nur gesetzlich vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist; die persönliche Freiheit darf jeweils nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

 

Gemäß Art.2 Abs. 1 Z.7 PersFrG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Im konkreten Fall erfolgte die Verhängung der Schubhaft rechtmäßig, da entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers die Grundlage dafür, nämlich § 5a AsylG, derzeit noch der österreichischen Rechtsordnung angehört. Zwar wurde vom Verfassungsgerichtshof die Verfassungswidrigkeit dieser Norm festgestellt, das Erkenntnis wurde jedoch noch nicht verlautbart und die belangte Behörde hat daher zu Recht aufgrund der derzeit geltenden Rechtslage entschieden (Art. 140 B-VG).

Auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats war die Verfassungswidrigkeit des § 5a AsylG noch nicht verlautbart, sodass auch beim gegenständlichen Erkenntnis die zwar als verfassungswidrig erkannte, jedoch noch nicht geänderte Rechtslage zu Grunde zu legen war.

Damit aber war die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nach Polen zur Durchsetzung der gem. § 5a AsylG ausgesprochenen Ausweisung durch die gesetzlichen Bestimmungen gedeckt und der Eingriff in die Grundrechte auf Freiheit und Sicherheit sowie Achtung des Privat- und Familienlebens erfolgte rechtmäßig.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die Behörde habe nicht dargetan, dass gelindere Mittel als die Verhängung der Schubhaft nicht ausreichen würden, und die Annahme, der Beschwerdeführer würde sich dem Verfahren entziehen, könne nicht vertreten werden, zumal er drei minderjährige Kinder zwischen fünf und acht Jahren habe (die in der EAST gemeinsam mit der Gattin des Beschwerdeführers untergebracht wurden), ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde bei der Bewertung der Möglichkeit der Ergreifung von gelinderen Mitteln auf den im Bescheid geschilderten Sachverhalt verwiesen hat, wonach der Beschwerdeführer mittellos sei, das Bestehen eines Krankenversicherungsschutzes nicht nachgewiesen werden könne und er auch illegal von Polen über Tschechien ins Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist sei. Zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft war objektiv nicht erkennbar, inwieweit im gegenständlichen Fall gelindere Mittel als die Verhängung der Schubhaft in gleicher Weise hätten zuverlässig sicherstellen können, dass der Beschwerdeführer - der ganz offensichtlich im Bundesgebiet der Republik Österreich bleiben will, ist dieser doch, obwohl er in Polen bereits Asyl beantragt hat, illegal nach Österreich eingereist - im nunmehrigen Wissen um die zu erwartenden Zwangsmaßnahmen nicht versuchen wird, sich diesen zu entziehen bzw. sie zumindest zu erschweren. So entspricht es durchaus der Lebenserfahrung, dass Asylwerber, auch ganze Familien, etwa durch Abtauchen in die Illegalität, sich einer unmittelbar bevorstehenden Abschiebung entziehen.

 

Mit der Erkrankung der Gattin des Beschwerdeführers und deren Verbringung in das Landeskrankenhaus Vöcklabruck ist aber von einem geänderten Sachverhalt auszugehen. Ab diesem Zeitpunkt hätte das gelindere Mittel der Unterbringung des Beschwerdeführers gemeinsam mit seinen Kindern in der EAST ausgereicht um sicherzustellen, dass er sich den fremdenpolizeilichen Maßnahmen nicht entziehen werde. So geht aus dem im Akt ersichtlichen Sachverhalt, insbesondere der gemeinsamen Flucht mit seiner Gattin und den drei minderjährigen Kindern im Alter zwischen fünf und acht Jahren, hervor, dass es dem Beschwerdeführer gerade darauf angekommen ist, sein Leben im Familienverband fortzusetzen. Andernfalls hätte er sicherlich nicht die Strapazen einer Flucht aus der russischen Föderation mit drei Kindern dieses Alters auf sich genommen.

Das gelindere Mittel (§ 66 FrG) der Unterbringung in der EAST gemeinsam mit seinen minderjährigen Kindern ist seit dem Zeitpunkt der Erkrankung der Gattin und deren Verbringung ins Landeskrankenhaus Vöcklabruck geeignet, den Zweck der Schubhaft sicherzustellen.

So hätte der Bf ab diesem Zeitpunkt an Stelle seiner Gattin die Versorgungs- und Beaufsichtigungspflicht der drei Kinder wahrzunehmen. Überdies bedarf die Gattin aufgrund ihrer Beschwerden der Betreuung in einem Krankenhaus und ist damit örtlich unflexibel. Auch steht ein neuer Termin für die Abschiebung, die Überstellung nach Polen gem. dem Dubliner Abkommen, noch nicht fest.

Damit ist aber eine maßgebliche Voraussetzung für die Fortsetzung der Schubhaft, nämlich das Fehlen von gelinderen Mitteln zur Erreichung des Zwecks der Schubhaft, weggefallen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war über Antrag der belangten Behörde als (teilweise) obsiegender Partei nach § 79a Abs 1, 3, 4 und 6 AVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003, ein Verfahrensaufwand in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro), zuzusprechen.

Vom Bf wurde kein Kostenbegehren gestellt.

Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. Zur RV, 130 BlgNR 19.GP, 14 f).

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren ist eine Eingabengebühr in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
 

Mag. Gerda Bergmayr-Mann

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