VwSen-400616/5/WEI/Rd

Linz, 08.02.2002

VwSen- 400616/5/WEI/Rd Linz, am 8. Februar 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des Z, vertreten durch Rechtsanwalt vom 30. Jänner 2002, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

§§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl Nr. 75/1997) iVm §§ 67 c und 79a AVG 1991.

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Aus der Anzeige des Landesgendarmeriekommandos vom 28. Jänner 2002, Zl. 131/02-Ko, an die belangte Behörde ergibt sich:

Anlässlich einer Fahrzeugkontrolle bei Km 52,800 Gemeindegebiet P, am Nachmittag des 27. August 2001 durch Beamte der Verkehrsabteilung des Landesgendarmeriekommandos Oberösterreich, Außenstelle Klaus, wurde festgestellt, dass gegen den Bf ein gültiges Aufenthaltsverbot der Bundespolizeidirektion Graz, Zl. FR-8049/99, für die Zeit vom 15. Juli 1999 bis 15. Juli 2004 besteht. Aus der Asylwerberdatei des BMI ergab sich, dass das Asylverfahren per 23. Februar 2001 in 2.Instanz rechtskräftig negativ erledigt wurde. Der Bf wies sich gegenüber den Gendarmen mit dem jugoslawischen Führerschein und dem Personalausweis aus. Der Bf wurde festgenommen und über Weisung des Journalbeamten in weiterer Folge der belangten Behörde vorgeführt. Diese verhängte am 28. Jänner 2002 die Schubhaft und ordnete den Vollzug im Gefangenenhaus der Bundespolizeidirektion Salzburg an.

Bei der noch am 27. Jänner 2002 um 17.55 Uhr durchgeführten niederschriftlichen Einvernahme durch die Verkehrsabteilung des Landesgendarmeriekommandos gab der Bf an, dass er im Juli 1999 auf der Ladefläche eines LKW mit 5 weiteren Personen illegal nach Österreich kam. Er lebe seit 1999 ständig in Österreich und wohne in G und K. Sein Asylantrag sei im Jahr 2001 abgelehnt worden. Er habe aber einen Adoptionsantrag bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur gestellt, weshalb er nach den Angaben seines Rechtsanwaltes einen Aufenthaltstitel erhalten hätte und sich rechtmäßig aufhalte. Mit seinem Adoptivvater P, wäre er auch bei seinem Rechtsanwalt gewesen, um einen Adoptivantrag zu stellen. Seinen jugoslawischen Reisepass habe er in seiner Wohnung in K .

1.2. Mit Mandatsbescheid vom 28. Jänner 2002, Zl. Sich 40-47-2002, hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Diesen Bescheid hat der Bf persönlich übernommen. Begründend wurde auf das rechtskräftige und vollstreckbare Aufenthaltsverbot vom 15. Juli 1999 hingewiesen, entgegen dem sich der Bf unrechtmäßig in Österreich aufhalte. Es sei deshalb beabsichtigt, ihn so rasch als möglich in sein Heimatland abzuschieben. Obwohl das Asylverfahren am 1. März 2001 rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde, hielt sich der Bf nach wie vor ohne Aufenthaltstitel in Österreich auf. Damit hätte er seine mangelnde Bereitschaft gezeigt, sich der österreichischen Rechtsordnung zu beugen und seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen.

Mit Abschiebeauftrag vom 29. Jänner 2002 hat die belangte Behörde die Abschiebung auf dem Landwege über den Grenzübergang B für den 31. Jänner 2002 vorgesehen. Mit der per e-mail eingelangten Note vom 4. Februar 2002 teilte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat ergänzend mit, dass die Abschiebung über die genannte Grenzkontrollstelle am 31. Jänner 2002 um 21.10 Uhr erfolgt ist.

1.3. Mit Schreiben vom 28. Jänner 2002 hat die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur der belangten Behörde den Fremdenakt mit dem Bemerken übermittelt, dass gegen den Bf die Schubhaft zu verhängen und die Abschiebung nach Jugoslawien zulässig sei. Es bestehe ein Aufenthaltsverbot der Bundespolizeidirektion Graz.

Dem Fremdenakt ist zu entnehmen, dass die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur dem Rechtsvertreter des Bf bereits die Absicht mitgeteilt hat, den Bf in Schubhaft zu nehmen und abzuschieben. Daraufhin erstattete dieser die Stellungnahme vom 18. Oktober 2001, in der er im Wesentlichen die Ansicht vertritt, dass im Hinblick auf eine geplante Adoption des Bf dessen Abschiebung auf Grund des Schutzes des Privat- und Familienlebens unzulässig sei.

Mit Eingabe vom 28. Jänner 2002 legte der Rechtsvertreter die Ablichtung eines Adoptionsvertrages vom 18. Oktober 2001 zwischen P, geb. 11.8.1955, als Wahlvater und dem Bf als Wahlkind vor. Nach einem Aktenvermerk vom 28. Jänner 2002 erteilte das Bezirksgericht Bruck/Mur die telefonische Auskunft, dass noch kein Vertrag eingereicht wurde.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2001 an die Botschaft von Jugoslawien ersuchte die belangte Behörde um Mitteilung, ob für den Bf, der kein gültiges Reisedokument besitze, ein Passersatzpapier bzw. ein Heimreisezertifikat ausgestellt werden könne. Eine Antwort ist nicht aktenkundig.

1.4. Mit Bescheid vom 17. Jänner 2001, Zl. 2122.612/9-III/12/00, hat der Unabhängige Bundesasylsenat im Spruchpunkt I den Antrag des Bf auf Gewährung von Asyl vom 19. Juli 1999 gemäß § 6 Z 2 AsylG als offensichtlich unbegründet abgewiesen. Im Spruchpunkt II wurde gemäß § 8 AsylG iVm § 57 FrG 1997 festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Bf in die Bundesrepublik Jugoslawien zulässig ist.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Graz vom 15. Juli 1999, Zl. FR 8049/99, wurde gegen den Bf ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot auf der Grundlage des § 36 Abs 1 und 2 Z 7 (fehlende Mittel zum Unterhalt) und Z 8 (Betreten bei illegaler Beschäftigung) FrG 1997 erlassen. Einer allfälligen Berufung wurde gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Diesen Bescheid übernahm der Bf am 15. Juli 1999 um 12.40 Uhr persönlich, worauf er aus der 2 Tage zuvor verhängten Schubhaft entlassen wurde. Über die vom Bf erhobene Berufung hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark mit Bescheid vom 3. November 2000, Zl. FR 552/1999, abweisend entschieden.

Mit Note vom 7. September 2001 zu Zl. 1 U 19/01 d-17 teilte das Bezirksgericht Bruck an der Mur mit, dass der Bf mit rechtskräftigem Urteil dieses Bezirksgerichts vom 3. September 2001 wegen des Vergehens der Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 12 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 4 Wochen verurteilt worden ist, wobei ihm die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde.

1.5. Mit der per Telefax am 31. Jänner 2002 beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachten Schubhaftbeschwerde strebt der Bf durch seinen Rechtsvertreter die Rechtswidrigerklärung der Anhaltung in Schubhaft sowie die Innehaltung mit dem Vollzug bis zur Entscheidung des UVS Oberösterreich an.

2.1. Die Beschwerde gesteht zwar das Bestehen eines rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes zu, jedoch lägen Gründe vor, die der Abschiebung bzw dem Vollzug der Schubhaft überhaupt entgegenstehen. Dazu wird weiter im Wesentlichen vorgebracht, dass der in Kapfenberg wohnhafte Bf seit Spätsommer 2001 einen so engen Kontakt zur Familie P entwickelt hätte, wie er zwischen leiblichen Eltern und Kindern bestehe, so dass materiellrechtlich die Voraussetzungen für eine Adoption des Bf durch P vorlägen. Der Adoptionsvertrag wäre schließlich am 18. Oktober 2001 vom Bf, seinem Adoptivvater und den anhörungsberechtigten Familienangehörigen des Adoptivvaters unterfertigt worden.

Durch den Adoptionsvertrag sei nunmehr der Schutz des Privat- und Familienlebens iSd § 37 FrG des Bf zu beachten. Der Unterhalt des Bf sei durch die Unterhaltspflicht des Adoptivvaters gesichert und eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung werde auch nicht durch die Rechtswidrigkeit des Aufenthaltes des Bf begründet (Hinweis auf VwGH 5.11.1999, Zl. 99/21/0156).

Die Abschiebung erscheine daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt unzulässig und das rechtskräftige Aufenthaltsverbot sei bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung der Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts sei auf jenen Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Berufungsbescheid im Asylverfahren in Rechtskraft erwuchs. Es bestünden keine aus der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ableitbaren Gründe, die zwingend den Vollzug des Abschubes erforderten.

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 31. Jänner 2002, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 4. Februar 2002, ihre Verwaltungsakten vorgelegt und ist der Beschwerde entgegengetreten.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der wesentliche Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Der Bf wurde im PGH Salzburg bis zu seiner Abschiebung am 31. Jänner 2002 in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde gegen die Verhängung und Aufrechterhaltung der Schubhaft ist zulässig, aber nicht begründet.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

4.3. Im vorliegenden Fall liegt seit der Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 3. November 2000 ein rechtskräftiges und vollstreckbares Aufenthaltsverbot auf die Dauer von fünf Jahren vor. Dieses Aufenthaltsverbot wurde bereits am 15. Juli 1999 von der Bundespolizeidirektion Graz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung erlassen. Da zu diesem Zeitpunkt noch ein Asylverfahren anhängig war, kam dem Bf freilich noch der Schutz vor Aufenthaltsbeendigung nach dem § 21 Asylgesetz 1997 zugute. Denn nach § 21 Abs 2 AsylG 1997 darf ein Asylwerber nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Dieses Verbot gilt nach der Entscheidung eines verstärkten Senats des Verwaltungsgerichtshofes ausnahms- und bedingungslos (vgl VwGH 20.10.2000, Zl. 99/20/0406).

Aus § 21 Abs 3 AsylG 1997 folgt aber weiter, dass Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde, in den Herkunftsstaat zurückgeschoben oder abgeschoben werden dürfen, wenn dies nach § 57 FrG 1997 (Verbot des Refoulement) zulässig erscheint. Der Unabhängige Bundesasylsenat hat in seiner Berufungsentscheidung vom 17. Jänner 2001 gemäß § 8 AsylG 1997 iVm § 57 FrG 1997 festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Bf in die Bundesrepublik Jugoslawien zulässig ist. Nach dieser "Non refoulement-Prüfung" durch den Unabhängigen Bundesasylsenat stand fest, dass der Bf abgeschoben werden darf. Der Bf wurde von der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur am 11. April 2001 sogar noch niederschriftlich belehrt, dass sein Asylverfahren negativ abgeschlossen worden ist und er sich daher illegal in Österreich aufhält. Er wurde auch unter Hinweis auf das bestehende rechtskräftige Aufenthaltsverbot aufgefordert, Österreich zu verlassen.

Nach Ausweis der Aktenlage steht fest, dass das Aufenthaltsverbot jedenfalls seit Erlassung der Berufungsentscheidung durch den Unabhängigen Bundesasylsenat vollstreckbar ist. Daran hat auch der Umstand nichts geändert, dass der Bf nunmehr einen Adoptionsvertrag vom 18. Oktober 2001 vorgelegt hat, der allerdings laut Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur bis zum 28. Jänner 2002 beim zuständigen Bezirksgericht noch gar nicht eingereicht worden ist . Die für die Rechtswirksamkeit nach § 179a ABGB erforderliche gerichtliche Bewilligung der Adoption liegt demnach noch gar nicht vor.

Der Bf hätte einen Durchsetzungsaufschub gemäß § 40 FrG 1997 und allenfalls einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nach § 44 FrG 1997 stellen müssen. Im Schubhaftbeschwerdeverfahren kann er diese fremdenrechtlichen Fragen nicht erfolgreich geltend machen. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist der unabhängige Verwaltungssenat an ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot gebunden und hat es nicht inhaltlich zu überprüfen (vgl etwa VwGH 18.5.2001, Zl. 2001/02/0056 unter Hinweis auf VwGH 27.3.1998, Zl. 97/02/0550 und VwGH 24.2.2000, 99/02/0166). Abgesehen davon, dass Fragen des Schutzes des Privat- und Familienlebens iSd § 37 FrG 1997 ohnehin nur im fremdenbehördlichen Aufenthaltsverbotsverfahren zu beurteilen sind, hat das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates auch erhebliche Zweifel, ob sich die bloße Tatsache des Abschlusses eines Adoptionsvertrages noch zugunsten des Bf auswirken könnte. Die Ansicht der Beschwerde, dass das rechtskräftige Aufenthaltsverbot angesichts seines Vorbringens vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht zu berücksichtigen sei, erweist sich damit als unhaltbar.

4.4. Unstrittig ist, dass der Bf fortwährend bis zu seiner Abschiebung am 31. Jänner 2002 in Österreich seinen Aufenthalt hatte und dass er nicht gewillt war, auszureisen. Nach den aktenkundigen Umständen konnte die belangte Behörde unbedenklich davon ausgehen, dass der Bf seiner ihm spätestens seit April 2001 bekannten Ausreiseverpflichtung freiwillig nachkommen werde. Es konnte nach seinem ganzen Verhalten auch nicht angenommen werden, dass er sich den angeordneten fremdenrechtlichen Maßnahmen beugen werde. Fehlende Ausreisewilligkeit rechtfertigt die Verhängung der Schubhaft (vgl VwGH 5.9.1997, Zl. 96/02/0568).

Im Ergebnis war daher die gegenständliche Beschwerde gegen die Verhängung und Aufrechterhaltung der Schubhaft bis zur Aufenthaltsbeendigung unberechtigt und daher als unbegründet abzuweisen.

5. Eine Kostenentscheidung über den Ersatz des notwendigen Verfahrensaufwandes gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 (vgl UVS-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl II Nr. 499/2001) zugunsten des Bundes, für den die belangte Fremdenbehörde eingeschritten ist, war mangels Antragsstellung nicht zu treffen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht  2.476,85 S) zu entrichten.

Dr. W e i ß