VwSen-400736/2/BMa/Be

Linz, 03.11.2005

VwSen-400736/2/BMa/Be Linz, am 3.November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Beschwerde des E K, Staatsangehöriger von S L, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H und Dr. S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 21. Oktober 2005, Zl. Sich40-3839-2005, betreffend Schubhaft zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen; unter einem wird festgestellt, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft weiterhin vorliegen.
2. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bezirkshauptmann von Vöcklabruck) Aufwendungen in Höhe von 271,80 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs.1, 73 und 69 Fremdengesetz 1997 (im Folgenden: FrG) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003

1.1 Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid ordnete der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck gemäß § 61 Abs.1 FrG 1997, BGBl. I Nr. 75/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 134/2002, die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes sowie zur Sicherung der Abschiebung gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) an. Dieser Bescheid wurde dem Bf am 21. Oktober 2005 persönlich ausgefolgt und der rechtsfreundlichen Vertretung am selben Tag per Telefax zugestellt. Anschließend wurde die Festnahme ausgesprochen und der Beschwerdeführer zur Vollziehung der verhängten Schubhaft in das PAZ der BPD Linz überstellt.

Begründend wurde von der belangten Behörde darauf hingewiesen, dass das neuerliche Asylbegehren des Bf vom 27. September 2005 mit Bescheid der BAA E-West vom 21. Oktober 2005, Zl. 05 16.405 gemäß § 68 Abs.1 AVG iVm § 32 Abs.8 Asylgesetz wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden sei. Obwohl dagegen Berufung eingebracht worden sei, sei der Bescheid durchsetzbar. Dem Bf sei der Bescheid nachweislich am 21. Oktober 2005 um 12.10 Uhr in der E-West zugestellt und per Telefax an seinen rechtsfreundlichen Vertreter übermittelt worden. Somit sei der Bf Fremder und Asylwerber, dem aber kein faktischer Abschiebeschutz zukomme; demnach sei das Fremdengesetz anwendbar.

Der Bf sei abgesehen von einem Bargeldbetrag in Höhe von 305,55 Euro völlig mittellos und nicht im Besitz eines gültigen Reisedokuments. Er würde über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet der Republik Österreich verfügen, sei nicht im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz und halte sich gegenwärtig illegal und unstet im Bundesgebiet auf.

Dabei ging die belangte Behörde von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf sei als Staatsangehöriger von Sierra Leone ohne im Besitz eines Nationalreisedokuments oder eines Einreise- oder Aufenthaltstitels für Österreich oder einen anderen Schengenstaat zu sein, erstmals am 4. Juni 2003 illegal ins Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist. Sein am 4. Juni 2003 einge-brachter Asylantrag sei mit Bescheid des Bundesasylamtes Wien vom 11. Dezember 2003, Zl. 03 16.436 gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen worden und gleichzeitig sei festgestellt worden, dass seine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Sierra Leone gemäß § 8 Asylgesetz 1997 zulässig sei. Die dagegen von ihm am 22. Dezember 2003 eingebrachte Berufung sei mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates zu Zl. 245756/0-XII /37/04 mit Wirkung vom 31. Jänner 2005 rechtskräftig abgewiesen worden.

Gleichgehend sei seine vorläufige Aufenthaltsberechtigung mit Wirkung vom 31. Jänner 2005 wiederrufen worden. Vom Landesgericht Wien sei der Bf zweimal wegen Übertretung des Suchtmittelgesetzes rechtskräftig verurteilt worden und mit Bescheid der BPD Wien vom 11. Oktober 2004, Zl. III-1151761/FrB / 04, sei ein rechtskräftiges bis 11. Oktober 2014 gültiges Aufenthaltsverbot über den Bf erlassen worden. Vor Beendigung seiner Strafhaft habe der Bf am 27. September 2005 ein neuerliches Asylbegehren gestellt, das er am 13. Oktober 2005 beim BAA E-West in 4880 St. Georgen i/A schriftlich eingebracht habe. Noch am selben Tag sei ihm eine bundesbetreute Unterkunft in der E-West zur Verfügung gestellt worden.

In den Einvernahmen im Asylverfahren habe er keine neuerlichen Asylgründe geltend gemacht und mit Bescheid des BAA E-West vom 21. Oktober 2005,

Zl. 05 16.405, sei sein neuerliches Asylbegehren vom 27. September 2005 wegen entschiedener Sache durchsetzbar zurückgewiesen worden.

2.1. Gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft erhob der Bf durch seinen ausgewiesenen Vertreter Beschwerde, die im Postweg der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck am 28. Oktober 2005 zugekommen ist. Diese Beschwerde wurde an den Oö. Verwaltungssenat weitergeleitet und ist am 31. Oktober 2005 bei diesem eingelangt.

2.2. Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt wurde nicht bestritten. Es wurde aber angeführt, der Schubhaftbescheid bzw. die darauf aufbauende Anhaltung in Schubhaft verletze den Bf in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht gemäß Art.5 EMRK, Art.1 ff BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit 1998 und in seinem Recht, nicht entgegen §§ 61 ff FrG 1997 iVm § 21 Asylgesetz 1997 in Schubhaft angehalten zu werden.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 20. Oktober 2005 sei zwar sein neuer Asylantrag gemäß § 68 Abs.1 (gemeint: AVG) wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden, er werde jedoch dagegen Berufung an den unabhängigen Bundesasylsenat in Wien erheben.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde sei ihm faktischer Abschiebeschutz zuzuerkennen, solange nicht im Berufungsweg über seinen Folgeantrag abgesprochen worden sei. Im ersten Asylverfahren sei eine Entscheidung in der Sache selbst erfolgt und er habe mit seinem Folgeantrag Änderungen in der Rückkehrsituation im Vergleich zum früheren Asylverfahren geltend gemacht. Im Sinne eines geordneten Rechtsschutzsystems müsse eine Zurückweisung wegen Identität der Sache jedenfalls in einer Instanz überprüfbar sein. Dies sei zwar auch so geregelt, allerdings werde nach § 32 Abs.8 Asylgesetz die aufschiebende Wirkung einer Berufung aberkannt und damit würde der faktische Abschiebeschutz enden. Diese Regelung sei nicht verfassungskonform und widerspreche der Konvention (offensichtlich gemeint: EMRK).

Bei verfassungskonformer Interpretation sei in seinem Fall faktischer Abschiebeschutz zuzuerkennen wodurch die Anwendung des § 61 FrG und damit die Verhängung der Schubhaft unzulässig erscheine.

Daher wird der Antrag gestellt, seiner Beschwerde stattzugeben, den angefochtenen Bescheid für rechtswidrig zu erklären und die weitere Anhaltung in Schubhaft als rechtswidrig und damit unzulässig festzustellen bzw. festzustellen, dass die Voraussetzung für die Fortsetzung der Schubhaft nicht vorliegen. Überdies wurden die Kosten gemäß §79a AVG begehrt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Kopien des Verwaltungsaktes festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung eine öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs.2 Z.1 und 2 FrG 1997 abgesehen werden konnte.

In ihrem Vorlageschreiben vom 28. Oktober 2005 hat die belangte Behörde die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde begehrt und ergänzend angeführt, dass sich aus dem fremdenpolizeilichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, der von der belangten Behörde in Kopie angeschlossen worden sei, ergibt, noch während der Anhaltung des Bf in Strafhaft sei versucht worden, die Identität des Bf festzustellen, da dieser gemäß eigenen Angaben noch nie ein Reisedokument besessen habe und der bei der Asylbehörde vorgelegte internationale Führerschein als Fälschung klassifiziert worden sei. Aus den angeschlossenen Aktenteilen ergibt sich überdies, dass vom Generalkonsul der Republik Sierra Leone auf Grund des Ergebnisses eines Telefoninterviews am 13. September 2005 die Ausstellung eines Heimreisezertifikats abgelehnt und mitgeteilt wurde, die tatsächliche Herkunft des Bf aus Sierra Leone könne mit seiner Mitwirkung innerhalb weniger Tage geklärt werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs.1 FrG 1997 der Unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder der unter Berufung auf das FrG 1997 angehalten wird oder wurde. Nach § 73 Abs.4 FrG 1997 hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Vorrausetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der gelten gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Der Bf wird von der belangten Behörde seit 21. Oktober 2005, 12:15 Uhr, in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde dagegen ist, soweit sie sich gegen die Verhängung und Aufrechterhaltung der Schubhaft wendet, zulässig.

4.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

4.3. Wie sich aus dem von der belangten Behörde festgestellten und nicht bestrittenen Sachverhalt ergibt, wurde ein mit Antrag des Bf vom 4. Juni 2003 eingeleitetes Asylverfahren mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates mit Wirkung vom 31. Jänner 2005 rechtskräftig abweisend entschieden und gleichzeitig seine vorläufige Aufenthaltsberechtigung mit Wirkung vom 31. Jänner 2005 widerrufen. Mit Bescheid der BPD Wien vom 11. Oktober 2004 wurde ein mit 30. Oktober 2004 rechtskräftiges, bis 11. Oktober 2014 gültiges Aufenthaltsverbot erlassen.

Der zweite, am 27. September 2005 eingebrachte Asylantrag wurde wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

Gemäß § 32 Abs.8 Asylgesetz kommt Berufungen gegen Entscheidungen, mit denen ein Asylantrag wegen entschiedener Sache zurückgewiesen wurde, keinesfalls aufschiebende Wirkung zu, wenn über einen vorherigen Asylantrag des Asylwerbers in den der weiteren Antragstellung vorausgehenden zwölf Monaten bereits rechtskräftig entschieden wurde.

Daraus ergibt sich, dass die aufgrund des zweiten Asylantrages ergangene Entscheidung vollstreckbar ist und dem Bf kein faktischer Abschiebeschutz zukommt.

Dem steht auch § 21 Asylgesetz nicht entgegen, wonach die §§ 36 Abs.2 Z.7 sowie 61 bis 63 FrG keine Anwendung auf Fremde finden, die faktischen Abschiebeschutz im Sinne des § 19 Abs.1 genießen, oder denen als Asylwerber eine Aufenthaltsberechtigungskarte ausgestellt wurde, da § 32 Abs. 8 leg.cit. hiezu die speziellere Regelung ist und den faktischen Abschiebeschutz im konkreten Fall ausschließt.

Damit aber hat die belangte Behörde die Bestimmungen über die Verhängung der Schubhaft gem. §§ 61 bis 63 FrG zu Recht angewandt.

Soweit die Beschwerde geltend macht, § 32 Abs.8 Asylgesetz sei nicht verfassungskonform, diese Bestimmung müsse daher verfassungskonform interpretiert werden und es sei dem Bf faktischer Abschiebschutz zuzuerkennen, wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2004, Zl. G237/03 ua verwiesen, wonach die Anträge, die § 32 Abs.8 Asylgesetz zum Gegenstand gehabt haben, zurückgewiesen wurden.

Diese Bestimmung ist damit auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt Bestand der österreichischen Rechtsordnung.

Somit kam dem Bf kein faktischer Abschiebeschutz aufgrund des zweiten Asylantrages zugute.

4.4. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides und der Überstellung in die Schubhaft war der Bf Fremder im Sinne des FrG und Asylwerber ohne faktischen Abschiebeschutz. Damit hielt er sich aber nicht mehr rechtmäßig in Österreich auf. Dem Vorbringen des Bf ist daher zu erwidern, dass zwar über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die Schubhaft nur verhängt werden darf wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich im Verfahren entziehen; dies traf auf den Bf aber nicht zu.

4.5. Kann oder darf ein Fremder gemäß § 69 Abs.4 FrG nur deshalb nicht abgeschoben werden, weil gemäß Z.2 die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder er gemäß Z.3 die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung nicht besitzt, so kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit oder nach Einlangen der Bewilligung gemäß Z.3 bei der Behörde, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden; Abs.6 bleibt jedoch unberührt.

Gemäß Abs.6 leg.cit. darf ein Fremder wegen des selben Sachverhaltes innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren nicht länger als sechs Monate in Schubhaft angehalten werden; dies gilt nicht für einen Zeitraum von höchstens 14 Tagen zur Durchsetzung einer Abschiebung nach Einlangen der Bewilligung.

Da die Feststellung der Identität des Bf nicht möglich war (siehe Punkt 3 dieses Erkenntnisses) und aus diesem Grund die Ausstellung eines Heimreisezertifikats vom Generalkonsul der Republik Sierra Leone abgelehnt wurde, kann der Bf gemäß den Bestimmungen des § 69 Abs.4 Z.2 und Z.3 FrG weiterhin in Schubhaft angehalten werden.

4.6. Die belangte Behörde ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ein gelinderes Mittel nicht angewandt werden kann, da dies die Gefahr beinhalten würde, der Bf würde abtauchen und neuerlich straffällig werden. Das Sicherungserfordernis des § 61 Abs.1 FrG ist vor allem in der mangelnden beruflichen und sozialen Verankerung des Bf im Innland begründet. Darüber hinaus verfügt er über nahezu keine Barmittel zur Bestreitung seines Unterhalts. Es besteht daher das Risiko, der Bf werde untertauchen und sich seiner Abschiebung entziehen.

4.7. Wie oben dargelegt war die Verhängung der Schubhaft und ist die Aufrechterhaltung dieser zur Sicherung der Abschiebung des Bf rechtmäßig, daher erübrigt sich die Prüfung der weiteren Schubhaftgründe.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war über Antrag der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a Abs.1, 3, 4 und 6 AVG iVm § 1 Z.3 und Z.4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl.II Nr. 334/2003, ein Verfahrensaufwand in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro), zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs.4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die neue Regelung idF BGBl. Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19.GP, 14f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren von 13 Euro für die Schubhaftbeschwerde angefallen. Ein entsprechender Zahlschein wird im Postweg übermittelt.

Mag. Bergmayr-Mann