VwSen-400743/9/WEI/An VwSen420450/5/WEI/An

Linz, 19.01.2006

VwSen-400743/9/WEI/An

VwSen-420450/5/WEI/An Linz, am 19. Jänner 2006

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerden des K A, Staatsangehöriger von N, vertreten durch Mag. Dr. W F, Mag. Dr. B G, Mag. U N-K, Rechtsanwälte in L, G, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheids vom 30. Juni 2005 und Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck und wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Abschiebung am 3. November 2005 nach Malta zu Recht erkannt:

I. Der Schubhaftbeschwerde wird insoweit Folge gegeben, als die Anhaltung in Schubhaft vom 20. August 2005 bis zur Abschiebung am 3. November 2005 für rechtswidrig erklärt wird. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

II. Die Beschwerde gegen die Abschiebung nach Malta wird als unbegründet abgewiesen.

III. Im Schubhaftbeschwerdeverfahren hat der Bund (Verfahrenspartei Bezirkshauptmann von Vöcklabruck) dem Beschwerdeführer den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 673,80 Euro (darin enthalten 13 Euro Eingabengebühr) binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Im Beschwerdeverfahren betreffend Abschiebung nach Malta hat der Beschwerdeführer dem Bund (Verfahrenspartei Bezirkshauptmann von Vöcklabruck) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 271,80 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl Nr. 75/1997 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 151/2004) iVm §§ 67 c und 79a AVG 1991 und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Der Oö. Verwaltungssenat hat zur Klärung des Verfahrensganges ergänzend den Asylakt vom BAA beigeschafft und für die getroffenen Feststellungen ausgewertet. Aus der Aktenlage (vorgelegter Fremdenpolizeiakt und beigeschaffter Asylakt) in Verbindung mit den eingebrachten Beschwerden ergibt sich der nachstehende im Wesentlichen unstrittige S a c h v e r h a l t:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein n Staatsangehöriger, reiste am 26. Juni 2005 um 09.10 Uhr mit dem Reisezug von Italien kommend über die Binnengrenze Brenner-Bahnhof ins Bundesgebiet der Republik Österreich ein und wollte nach Deutschland (Bahnticket Rom-München) weiterreisen. Bei der Kontrolle durch Grenzkontrollorgane der Polizeiinspektion Gries am Brenner wies er sich mit einem fremden Reisedokument aus. In Zuge der weiteren Amtshandlung stellte er einen Asylantrag und gab an, dass er nach Deutschland reisen wollte, um dort einen Asylantrag zu stellen. Er wurde in der Folge zum Bundesasylamt (BAA) EAST West in Thalham, St. Georgen i.A. zur Durchführung des Asylverfahrens überstellt und brachte dort noch am 26. Juni 2005 schriftlich in englischer Sprache mit Formblatt des BAA einen Asylantrag ein.

Der Bf verwendete bei seiner illegalen Einreise den n Reisepass des O I M, in O/N, in welchem ein gültiges Reisevisum für Schengenstaaten eingeklebt war. Nach dem Meldeblatt des GP Gries/Brenner war der Bf geständig, den Reisepass seinem Bekannten in L V/M gestohlen zu haben, um ihn für seine Reise nach Deutschland zu verwenden. Über ein eigenes Reisedokument verfügte er ebenso wenig wie über Barmittel. Mit Strafanzeige vom 1. Juli 2005, Zl. B/21057/2005, an den Bezirksanwalt beim Bezirksgericht Innsbruck stellte die Polizeiinspektion Gries am Brenner den Sachverhalt dar und erstattete Anzeige wegen des Verdachts des Vergehens des Gebrauchs fremder Ausweise nach § 231 StGB. Über den Gang des Strafverfahrens ist nichts aktenkundig.

Für die Dauer des Asyl-Zulassungsverfahrens wurde dem Bf eine bundesbetreute Unterkunft in der EAST West zugewiesen. Er erhielt eine Ladung zur röntgenologischen und ärztlichen Untersuchung am 27. Juni 2005 um 07.45 Uhr. Als asylrechtlicher Einvernahmetermin wurde ihm der 29. Juni 2005 um 14.30 Uhr genannt. In der Folge entfernte er sich allerdings ohne Abmeldung noch am 27. Juni 2005 aus der Unterkunft und erschien auch nicht zum asylrechtlichen Ersteinvernahmetermin am 29. Juni 2005.

Mit Aktenvermerk vom 29. Juni 2005 des BAA EAST-West wurde das Asylverfahren gemäß § 30 AsylG 1997 eingestellt, weil sich der Asylwerber laut Auskunft vom EHC Thalham am 28. Juni 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle ohne Abmeldung entfernt hat und seinem Einvernahmetermin nicht nachgekommen ist.

Mit Telefax von "migrare Zentrum für MigrantInnen OÖ, H, Linz" an das BAA wurde am 29. Juni 2005 um 14.30 Uhr mitgeteilt, dass der Bf wegen einer "Terminkoalition" (gemeint: Terminkollision) zu seinem Interview nicht erscheinen hätte können. Er sei um 8 Uhr gekommen und man hätte keine Fahrmöglichkeit finden können, um den Termin wahrzunehmen.

1.2. Mit Mandatsbescheid vom 30. Juni 2005, Zl. Sich 40-2689-2005, hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 34b Abs 1 Z 1 AsylG 1997 und des § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes oder zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Der Bf, der nach Darstellung der belangten Behörde im Schubhaftbescheid in der EAST-West am 30.Juni 2005 wieder vorstellig wurde, übernahm den Bescheid persönlich und wurde im Auftrag der belangten Behörde noch am 30. Juni 2005 um 11.45 Uhr im Polizeianhaltezentrum (PAZ) der BPD Linz von Beamten des Gendarmeriepostens St. Georgen i.A. zum Vollzug der Schubhaft übergeben.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass sich der Bf im Asyl-Zulassungsverfahren ungerechtfertigt aus der EAST-West entfernt und sich unbekannten Aufenthalts illegal im Gebiet der Republik Österreich aufgehalten habe. Das Asylverfahren sei daher am 29. Juni 2005 gemäß § 30 AsylG eingestellt worden. Mit Einstellung des Asylverfahrens sei der Bf kein Asylwerber, sondern Fremder illegalen Aufenthalts im Bundesgebiet, dem lediglich vorübergehender Abschiebeschutz zukomme. Ferner sei der Bf mittellos und nicht im Besitz eines Nationalreisedokuments.

Auf Grund des bisherigen Verhaltens des Bf sei zu befürchten, er werde sich auf freiem Fuß dem weiteren Zugriff der Behörde wieder entziehen. Seine Anhaltung in Schubhaft sei zur Sicherung des fremdenrechtlichen Verfahrens sowie seiner Abschiebung unbedingt erforderlich. Von einem gelinderen Mittel habe zwingend Abstand genommen werden müssen, da sich der Bf bereits einmal ohne Abmeldung aus der Unterkunft in der EAST-West entfernt habe und anschließend in die Illegalität abgetaucht sei.

1.3. Das Asylverfahren wurde mit Ladungsbescheid und Telefaxschreiben des BAA vom 1. Juli 2005 fortgesetzt. Dabei ersuchte das BAA die Leitung des PAZ Linz um Vorführung des Bf für den anberaumten Einvernahmetermin am 4. Juli 2005 um 08.00 Uhr. Bei dieser Einvernahme wurde dem Bf das unerlaubte Entfernen aus der EAST-West vorgehalten.

Auf die Frage, wieso er ohne Abmeldung die EAST-West verlassen hatte, meinte er:

"Ich ging da raus, da traf ich einen Schwarzen, dessen Namen ich nicht kenne, und der hat mich nach Linz gebracht, weil ich etwas für mich einkaufen wollte. Ich habe dort im APrk übernachtet, weil ich nicht wusste, wie ich zurückkommen sollte. Dann bin ich ins Zentrum für Migranten gegangen."

Auf den Vorhalt, dass zwar ein Schreiben des "migrare" Zentrum für Migranten von Herrn xx vorliegt, wonach der Bf am 29. Juni 2005 dort war, was jedoch eine so lange Abwesenheit nicht rechtfertigen könne, erklärte der Bf :

"Ich habe dort auch nur eine Zugkarte für hier bekommen."

Der Bf gab weiter an, dass er von Lybien per Schiff zu einem unbekannten Hafen in Italien gelangt wäre. Dort hätte er bei einem Schwarzen geschlafen und ihm den Reisepass gestohlen. In Italien habe er sich von 24 bis 26. Juni 2005 aufgehalten und dann sei er illegal nach Österreich eingereist. Das BAA teilte dem Bf daraufhin die vorläufige Ansicht mit, dass gemäß der Dublin II Verordnung der Europäischen Union für die Prüfung seines Asylantrags Italien zuständig sei. Gründe die dem entgegenstehen konnte der Bf nicht nennen. Bei einer weiteren Einvernahme am 7. Juli 2005 erklärte der Bf, nicht nach Italien zu wollen.

1.4. Mit Schreiben vom 5. Juli 2005 informierte das BAA die Fremdenpolizei, dass beabsichtigt sei, ein Verfahren nach § 5 Asylgesetz durchzuführen und eine Ausweisung nach Italien zu veranlassen.

Am 11. Juli 2005 hat das BAA unter Verwendung des Standardformular in englischer Sprache ein Konsultationsverfahren mit Italien zur Klärung der Zuständigkeit für die Prüfung des vom Bf gestellten Asylantrag eingeleitet und Ablichtungen vom verwendeten fremden Reisepass sowie die DIN A4 Kopie eines Fotos des Bf per Telefax übermittelt. Mit Schreiben vom 11. August 2005, eingelangt bei der EAST-West am gleichen Tag, antwortete die zuständige Abteilung des italienischen Innenministeriums in Rom dem BAA in englischer Sprache. Die italienische Botschaft in Malta habe berichtet, dass Herr O I M schon einige Jahre legal auf Malta wohne und nie um Asyl angesucht hätte. Seinen Reisepass habe er verloren. Daraus folge, dass A K niemals ein Visum von einer italienischen Botschaft ausgestellt worden sei. Er habe wahrscheinlich den Pass gefunden und benutzt, um in Österreich einzureisen. Außerdem unterscheide sich das Foto im Reisepass absolut von dem des Asylwerbers. Italien halte sich daher nicht für die Prüfung des Asylantrags zuständig.

Nach dieser ablehnenden Antwort des italienischen Innenministeriums unternahm das BAA zunächst keine weiteren Schritte. Erst am 24. August 2005 wurde mit dem Standardformblatt abermals ein Konsultationsverfahren mit Italien eingeleitet und unter der Rubrik "Other useful information" ergänzend unter Vorlage einer Kopie der Fahrkarte darauf hingewiesen, dass der Bf von der Polizei im Reisezug mit Zugfahrkarte Rom - München und dem fremden Reisepass angetroffen wurde und behauptet hat, am 24. Juni 2005 von Lybien zu einem unbekannten Hafen in Italien gereist zu sein.

Am 26. August 2005 (Niederschrift der BPD Linz zu Zl. 1051146/FRB) wurde dem Bf von der BPD Linz im Amtshilfeweg niederschriftlich zur Kenntnis gebracht, dass die am 30. Juni 2005 verhängte Schubhaft gemäß § 69 Abs 4 Z 3 FrG 1997 über die Dauer von zwei Monaten ausgedehnt werde, weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates noch nicht vorliegt. Das BAA, EAST-West, Dublinreferat, habe ein Konsultationsverfahren mit Italien eingeleitet.

Am 30. August 2005 übermittelte das italienische Innenministerium per Telefax abermals das ablehnende Antwortschreiben vom 11. August 2005 mit dem handschriftlichen Vermerk "ALREADY ANSWERED ON 11.08.05".

Daraufhin leitete das BAA ein Konsultationsverfahren mit Malta am 1. September 2005 ein, das schließlich mit Schreiben vom 17. Oktober 2005 vom Dublinbüro Malta positiv beantwortet und der Rücknahme des Bf zugestimmt wurde.

1.5. Mit Spruchpunkt I. des Bescheids des BAA, EAST-West, vom 21. Oktober 2005, Zl. 05 09.338, wurde der Asylantrag des Bf ohne in die Sache einzutreten gemäß § 5 Abs 1 AsylG 1997 als unzulässig zurückgewiesen und festgestellt, dass für die Prüfung des Asylantrags gemäß Art 20 (1) c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates Malta zuständig ist. Gemäß § 5a Abs 1 iVm Abs 4 AsylG 1997 wurde der Bf aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Malta ausgewiesen.

Im Spruchpunkt II. des bezeichneten Bescheids hat das BAA die aufschiebende Wirkung einer Berufung gemäß § 64 Abs 2 AVG ausgeschlossen.

Diesen Bescheid gemäß § 5 AsylG 1997, dessen Spruch auch in englischer Sprache ausgeführt ist, hat der Bf am 21. Oktober 2005 persönlich übernommen (vgl Übernahmebestätigung). Weiteres wurde der Bescheid der Vertreterin des Bf, Frau K S von der Volkshilfe, Flüchtlings- und MigrantInnenbetreuung OÖ (Vollmachtsvorlage per Telefax am 18.10.2005), im Telefaxweg am 21. Oktober 2005 übermittelt.

Noch am 21. Oktober 2005 hat Frau S für den Bf eine Berufung gegen den zurückweisenden Bescheid beim BAA, EAST-West, mit Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung per Telefax eingebracht und in einem Begleitschreiben (Deckblatt) eine Berufungsvorentscheidung angeregt, ein entsprechendes Fax an den UBAS und das Original der Berufung mit angekündigten Quellen auf dem Postweg angekündigt. Am 24. Oktober 2005 langte die Berufung samt weiteren Unterlagen über Malta beim BAA EAST-West ein. Die Berufungsvorlage erfolgte mit Schreiben vom 25. Oktober 2005.

1.6. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2005 teilte das BAA, EAST-West-Dublin, der belangten Behörde mit, dass sich Malta gemäß der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates verpflichtet hat, den Bf zwecks Durchführung eines Asylverfahrens zu übernehmen. Das Asylverfahren sei gemäß § 5 AsylG beendet worden und die Ausweisung sofort durchsetzbar. Es wurde daher um ehestmögliche Überstellung des Bf nach Malta ersucht und das "Laissez-Passer" übermittelt.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 31. Oktober 2005 an das PAZ Linz wurde die beabsichtigte Abschiebung nach dem Dublinabkommen am 2. November 2005 um 06.00 Uhr von Linz/Hörsching über Frankfurt nach Malta bekannt gegeben und das vom BAA, Dublinreferat EAST-West, ausgestellte "Laissez Passers" mit der Reg.-Nr. 05 09.338 EASTW zur Hinterlegung bei den Effekten des Bf übermittelt.

Mit Telefaxbericht des Stadtpolizeikommandos Linz wurde mitgeteilt, dass der Abschiebeauftrag der belangten Behörde für 2. November 2005 nicht durchgeführt werden konnte, weil die "Ground Operation" am Flughafen Linz/Hörsching die Mitfluggenehmigung zu spät erteilt habe (Flugzeug setzte sich schon in Bewegung).

Daraufhin organisierte die belangte Behörde für 3. November 2005 um 06.00 Uhr den Ersatzflug (Lufthansa) von Linz/Hörsching nach Frankfurt und von dort den Anschlussflug nach V (Malta).

Mit Schreiben vom 4. November 2005 erstatte die belangte Behörde dem BAA EAST-West, Dublinabteilung, zur Überstellung des Bf gemäß dem Dubliner Abkommen nach Malta den Durchführungsbericht, dass der Bf am Donnerstag, den 3. November 2005, in Vollstreckung der Ausweisung des BAA am Luftweg via Linz-Hörsching und Frankfurt nach Malta (Zielflughafen V) ohne besondere Vorkommnisse überstellt worden ist.

1.7. Mit Bescheid vom 8. November 2005, Zl. 265.094/0-V/15/05, hat der Unabhängigen Bundesasylsenats (UBAS) über die Berufung wie folgt abgesprochen:

"Gemäß § 32a Abs 1 AsylG wird der Berufung von A alias O K alias I M vom 21.10.2005 gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 21.10.2005, Zahl: 05 09.338, stattgegeben, der Asylantrag zugelassen, der angefochtene Bescheid behoben und der Antrag zur Durchführung des materiellen Asylverfahrens an das Bundesasylamt zurückverwiesen."

Begründend wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Mai 2005, Zl. 2005/20/0038-7, Bezug genommen, wonach bei Konsultationen die zwanzigtätige Frist im § 24a Abs 8 AsylG im Sinne einer Fortlaufhemmung zu sehen sei und mit Abschluss des Konsultationsverfahrens die begonnen Frist weiter laufe. Bei Zugrundelegung dieser Rechtssprechung sei die zwanzigtägige Frist des § 24a Abs 8 AsylG im vorliegenden Fall - ohne ein Datum zu nennen - jedenfalls überschritten worden, weshalb der Asylantrag kraft Gesetzes als zugelassen anzusehen sei.

Dieser Berufungsbescheid des UBAS wurde dem BAA per Telefax am 8. November 2005 übermittelt und der Vertreterin des Bf am 9. November 2005 zugestellt. Auch die belangte Behörde wurde vom BAA EAST-West mit Schreiben vom 9. November 2005 per e-mail informiert.

1.8. Mit der von Frau K S für den Bf eingebrachten Berufung vom 9. November 2005 gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 31. Oktober 2005, Zl. Sich40-2689-2005, betreffend Vorschreibung von Kosten in Höhe von 3.891,21 Euro wurde auf Seite 4 in der Begründung auch Schubhaftbeschwerde wie folgt erhoben:

"Zu 1. Die über mich am 30.06.2005 verhängte Schubhaft ist aus meiner Sicht nicht rechtmäßig, weshalb auch Schubhaftbeschwerde an den UVS Oberösterreich gerichtet wird.

Die Verhängung der Schubhaft am 30.06.2005 ist zwar aufgrund einer rechtlichen Grundlage erfolgt, da nach dem Gesetz jeder Asylwerber dessen Verfahren eingestellt wird, sich dem Verfahren entzogen hat. Es wäre aber zu berücksichtigen gewesen, dass ich versucht habe, mein Termin zur Einvernahme wahrzunehmen, aufgrund äußere Umstände es aber nicht rechtzeitig geschafft habe. Auch die etwas verspätete Entschuldigung wäre zu berücksichtigen gewesen. Auch mein -auf eigener Faust- Einfinden in der EAST West am 30.06.2005 hätte berücksichtigt werden müssen. Insbesondere hätte die Behörde bei der beurteilung der Möglichkeit, gelindere mittel anzuwenden das Obige berücksichtigen müssen. Aber statt dies zu machen, wird nur pauschal darauf hingewiesen, dass auf Grund meines Verhaltens - Illegale Einreise, Asylantragstellung und unbekannten Aufenthaltsortes, zu befürchten sei, dass ich mich dem weiteren Verfahren entziehen würde, und da ich mich schon einmal der EAST entfernt habe, und anschließend in die Illegalität abtauchte, weshalb von der Erlassung eines gelinderen Mittel abstand genommen wurde.

Ich habe schon dargelegt, dass es nicht mein Absicht war, mich dem verfahren zu entziehen. Mit gelinderem Mittel, z.B. Zuweisung einer Bundesbetreuungseinrichtung mit der Auflage mich 2 Mal die Woche bei der Behörde zu melden, wäre jedenfalls der Zweck Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes sowie zur Sicherung der Abschiebung gefüllt, und hätte von einer Inschubhaftnahme gänzlich abgesehen werden können.

Daher wird auch der Schubhaftkostenbescheid seinem gesamten Umfang nach bekämpft, und es ergeht daher den Antrag, der bekämpfte Beschied zur Gänze aufzuheben."

Zum Sachverhalt bis zur Schubhaftverhängung wird in dieser Berufung auf Seiten 2 f ausgeführt:

"Am 26.06.2005 reiste ich über Italien kommend nach Österreich ein, und beantragte am selben Tag die Gewährung von Asyl. Ich erhielt eine Ladung zur Einvernahme in meinem Asylverfahren für den 29.06.2005. Am 27.06.2005 traf ich einen Nigerianer in Thalham, der mich mit nach Linz in seinem Auto nahm. In Linz hat er mich am 28.06.2005 alleine gelassen. Ich habe kein Weg gefunden, zurück nach Thalham zu kommen, und erkundigte mich auf der Straße, aber niemand konnte mir sagen, wie ich nach Thalham komme. Am 29.06.2005, am Tag meiner Einvernahme, trat ich in Kontakt mit der Verein Migrare in Linz, wo mir in der Folge geholfen wurde. Ein Mitarbeiter von Migrare hat in Thalham angerufen, um meine Abwesenheit zu entschuldigen, allerdings ist sein Anruf und sein Fax an EAST West erst nach meiner vorgesehenen Einvernahme, weshalb das Verfahren eingestellt wurde, da ich mich dem Verfahren entziehen würde. Am 30.06.2005 begab ich mich nach Thalham, ausgerüstet mit Wegbeschreibung und Zugticket von Verein Migrare, wo ich anschließend mit Bescheid vom 30.06.2005 zu obigen Zahl in Schubhaft genommen wurde."

Die Beschwerde geht weiter davon aus, dass im Hinblick auf die de lege Zulassung des Asylverfahrens nach 20 Tagen spätestens am 20. August 2005 die Fortsetzung der Schubhaft nicht mehr zulässig gewesen sei.

1.9. Mit Schreiben vom 14. November 2005, eingelangt am 17. November 2005, hat die belangte Behörde ihren Fremdenakt zur Entscheidung über die Schubhaftbeschwerde vorgelegt, den wesentlichen Sachverhalt geschildert und die kostenpflichtige Abweisung beantragt. Die Erklärungsversuche der Vertreterin des Bf von der Volkshilfe OÖ für das tagelange Fernbleiben des Bf von der EAST-West werden für zweifelhaft erachtet. Zur 20 Tagesfrist im asylrechtlichen Zulassungsverfahren wird darauf verwiesen, dass der Bf über Malta und Italien in die Euröpäische Union einreiste, weshalb auch ein Konsultationsverfahren mit Malta zu führen gewesen und eine Dublinüberstellung in Aussicht gewesen wäre. Außerdem betont die belangte Behörde den § 24a Abs 8 AsylG 2003 (gemeint idFd Novelle 2003), dass Satz 1 (20 Tagesfrist) nicht gilt, wenn sich der Asylwerber dem Verfahren entzieht und das Verfahren eingestellt oder als gegenstandslos abgelegt wird. Es sei nicht voraussehbar gewesen, dass der UBAS der Berufung gemäß § 32a/1 AsylG stattgeben und den § 24a Abs 8 AsylG 2003 unbegründet außer Acht lassen werde. Die belangte Behörde habe keine Rechtswidrigkeit im Asylzulassungsverfahren sowie in der Erlassung des Asylbescheids erkennen können.

2.1. Mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2005, ho. eingelangt am 6. Dezember 2005, erhob der Bf, nunmehr vertreten durch die in der Präambel angeführten Rechtsanwälte, abermals Schubhaftbeschwerde ("Haftbeschwerde gem. §§ 72 FrG") und zusätzlich Maßnahmenbeschwerde wegen der Abschiebung nach Malta, die offenbar irrtümlich mit "2.11.2005 um 06.00 Uhr" - tatsächlich wurde die Abschiebung im Luftweg auf den 3. November 2005 um 06.00 Uhr verschoben - datiert worden ist. Beantragt wird die kostenpflichtige Rechtswidrigkeitserklärung des Schubhaftbescheids und der Anhaltung in Schubhaft sowie der anschließenden Abschiebung nach Malta, wobei eine Verletzung im Recht, entgegen § 56 FrG nicht abgeschoben zu werden, behauptet wird.

Die Beschwerde bringt zum Sachverhalt keine wesentlichen Neuerungen vor. Nunmehr wird allerdings erstmals behauptet, dass der (unbekannte) Landsmann, mit dem der Bf am 27. Juni 2005 nach Linz reiste, versprochen hätte, ihn nach St. Georgen zurückzubringen. Am 28. Juni 2005 hätte er seinen Landsmann allerdings in Linz verloren und nicht alleine zurückgefunden.

In rechtlicher Hinsicht wird das Vorliegen der Voraussetzungen des § 34b Abs 1 Z 1 AsylG verneint. Der Bf habe sich zur Erledigung von Einkäufen mit einem Landsmann nach Linz begeben und habe noch vor seinem Einvernahmetermin zurückkehren wollen. Er habe lediglich nicht mehr zurückgefunden, aber sich nicht ungerechtfertigt entfernt. Die Einstellung des Asylverfahren wäre zu Unrecht erfolgt und kein hinreichender Grund anzunehmen, dass die Voraussetzungen des § 34b Abs 1 Z 1 AsylG vorlagen. Da sich der Bf über den Verein Migrare entschuldigt habe und am 30. Juni 2005 wieder erschienen war, hätte bei pflichtgemäßer Ermessensentscheidung die Haft nicht verhängt werden dürfen. Die Annahme des Untertauchens wäre nicht gedeckt gewesen. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, gelindere Mittel gemäß § 66 FrG anzuordnen. Sie hätte die Weisung der allenfalls täglichen oder noch kürzeren Meldung erteilen können, um den Schubhaftgrund zu substituieren.

Unter Zugrundelegung der vom UBAS getroffenen Feststellungen wäre nach Ablauf von 20 Tagen das Asylverfahren am 15. August 2005 als ex lege zugelassen zu betrachten gewesen. Damit hätte der Bf gemäß § 19 Abs 2 AsylG ein Aufenthaltsrecht gehabt, das unabhängig von seiner Dokumentation durch eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 36b AsylG ex lege eingetreten sei. Spätestens ab diesem Zeitpunkt wäre die Aufrechterhaltung der Schubhaft rechtswidrig gewesen. Auf ein Verschulden der Fremdenbehörde am Nichterkennen dieser Rechtswidrigkeit komme es nicht an, weil an die Rechtswidrigkeit objektive Maßstäbe anzulegen seien.

Gegen Fremde mit rechtmäßigem Aufenthalt könne Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen. Ein Sicherungszweck habe ab Zulassung des Asylverfahrens nicht bestanden. Es wären keine bestimmte Tatsachen anzunehmen, der Bf würde sich dem Asylverfahren entziehen, zu dessen Zweck er nach Österreich gekommen wäre. Dies umso weniger als er nach der Bund-Länder-Vereinbarung zur Umsetzung der EU-Versorgungsrichtlinie (Grundversorgungsvereinbarung) einen Rechtsanspruch auf Grundversorgung habe und auf Kosten der öffentlichen Hand unterzubringen und zu versorgen sei. Anhaltspunkte dafür, der Bf werde sich dem zugelassenen Asylverfahren entziehen, seien nicht vorgelegen.

Zur bekämpften Abschiebung nach Malta wird vorgebracht, dass diese im Hinblick auf den rechtmäßigen Aufenthalt des Bf nach ex lege Zulassung des Asylverfahrens nicht durchgeführt hätte werden dürfen. Auch der absolute Abschiebeschutz nach § 19 Abs 1 AsylG wäre dem Bf zugekommen, woraus sich die Rechtswidrigkeit der Abschiebung ergebe. Die rechtswidrig mit Bescheid des BAA vom 21. Oktober 2005 angeordnete Ausweisung unter Aberkennung der aufschiebenden Wirkung könne nicht ins Treffen geführt werden. Nur rechtmäßige Ausweisungsentscheidungen könnten einen rechtsgültigen Titel für die Durchführung einer Abschiebung darstellen. Jede andere Auslegung hätte das widersinnige Ergebnis, dass durch Schaffung einer rechtswidrigen Abschiebungstitels die Abschiebung selbst legalisiert werden könnte. Dies gelte zumindest dann, wenn - wie im konkreten Fall - die rechtswidrige Ausweisung durch die zuständige Berufungsbehörde beseitigt wurde.

2.2. Mit Schreiben vom 4. Jänner 2006 hat die belangte Behörde aus Anlass der zur Kenntnis gebrachten Eingabe des Bf vom 5. Dezember 2005 (Schubhaft- und Maßnahmenbeschwerde) weitere Aktenteile vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie den Beschwerden entgegentritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der wesentliche Sachverhalt hinlänglich geklärt und unstrittig erscheint, weshalb im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären und von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

Gemäß § 34b Abs 1 Z 1 AsylG 1997 (BGBl I Nr. 76/1997 idF AsylG-Novelle 2003, BGBl I Nr. 101/2003) kann die Fremdenpolizeibehörde Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Ausweisung oder Abschiebung mit Bescheid anordnen, wenn

der Asylwerber sich im Zulassungsverfahren ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat.

Nach § 34b Abs 2 AsylG 1997 findet das Fremdengesetz auf Asylwerber, über die Schubhaft verhängt worden ist, insgesamt Anwendung.

4.2. Der Bf wurde am 30. Juni 2005 unter Berufung auf § 34b Abs 1 Z 1 AsylG1997 in Schubhaft genommen, nachdem er sich ohne Abmeldung noch am 27. Juni 2005 aus der zugewiesenen Unterkunft in der EASt-West entfernt hatte und zum bekanntgegebenen Einvernahmetermin am 29. Juni 2005 um 14.30 Uhr in seinem Asylverfahren nicht erschienen ist. Das Asylverfahren wurde noch am 29. Juni 2005 gemäß § 30 AsylG 1997 eingestellt (Aktenvermerk des BAA vom 29. Juni 2005).

Gemäß § 30 Abs 1 Satz 1 AsylG 1997 sind Asylverfahren, über deren Zulässigkeit (§ 24a) noch nicht abgesprochen wurde, einzustellen, wenn eine Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts noch nicht erfolgen kann und sich der Asylwerber aus der Erstaufnahmestelle ungerechtfertigt entfernt hat. Nach § 30 Abs 1 Satz 2 ist das Entfernen aus der Erstaufnahmestelle dann ungerechtfertigt, wenn der Asylwerber trotz Aufforderung zu den ihm vom BAA gesetzten Terminen nicht kommt und er nicht in der Erstaufnahmestelle angetroffen werden kann.

Diese Voraussetzungen des § 30 Abs 1 Satz 2 AsylG 1997 für die Annahme des ungerechtfertigten Entfernens trafen im gegenständlichen Fall zu. Mit Telefax vom 29. Juni 2005 von "migrare", Zentrum für MigrantInnen in Linz, H, wurde erst nachträglich als Begründung für das Nichterscheinen eine angebliche Terminkollision, die einfach ohne jeden nachvollziehbaren Zusammenhang behauptet wird, dem BAA bekanntgegeben. Der Bf wäre am 29. Juni 2005 um 08.00 Uhr in der Früh gekommen und man hätte angeblich keine Fahrmöglichkeit für ihn finden können.

Bei seiner asylrechtlichen Ersteinvernahme am 4. Juli 2005 wurde dem Bf die Entfernung aus der Unterkunft ohne Abmeldung und die tagelange Abwesenheit vorgehalten. Er meinte dazu nur lapidar, dass ihn ein namentlich unbekannter Schwarzer nach Linz gebracht hätte, weil er für sich etwas einkaufen wollte. Er hätte dann nicht gewusst, wie er zurückkommen sollte und wäre schließlich ins Zentrum für Migranten gegangen, wo er eine Zugfahrkarte bekommen hätte. In der Beschwerde vom 9. November 2005 hat die anfängliche Vertreterin des Bf, Frau K S von der Volkshilfe OÖ, vorgebracht, dass der unbekannte Nigerianer den Bf am 28. Juni 2005 allein gelassen hätte und er den Weg nach Thalheim nicht zurück gefunden hätte. Der Bf hätte sich auf der Straße erkundigt, aber niemand hätte ihm das sagen können. In der rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeschrift wird dann noch zusätzlich behauptet, der unbekannte Landsmann hätte ihm versprochen ihn zurückzubringen. Am 28. Juni 2005 hätte ihn der Bf aber "in Linz verloren" und alleine nicht nach St. Georgen i. A. zurückgefunden.

Diese Versuche, das ungerechtfertigte Entfernen des Bf aus der Erstaufnahmestelle zu entschuldigen, erscheinen dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats nicht überzeugend. Ein ordentlicher Asylwerber an Stelle des Bf hätte zum einen die Erstaufnahmestelle nicht ohne Abmeldung verlassen und zum anderen sich nicht in eine Situation begeben, in der eine rechtzeitige Rückkehr zu einem festgesetzten Termin gefährdet wird. Bezeichnend ist, dass der Bf keine genauen Angaben über sein langes Fernbleiben über immerhin 3 Nächte machen und nicht einmal den Namen des Nigerianers angeben konnte oder wollte. Es erscheint auch wenig glaubhaft, dass der Bf , der über profunde Englischkenntnisse verfügt, am 28. und 29. Juni 2006 nicht rechtzeitig den Weg nach St. Georgen i.A. hätte erfragen können. Es ist davon auszugehen, dass der Bf es erst nach Rechtsbelehrung über die nachteiligen Folgen seines eigenmächtigen Verhaltens für opportun betrachtete, sich wieder in die Erstaufnahmestelle zu begeben.

Wenn die belangte Behörde unter diesen Umständen und im Hinblick darauf, dass das Zielland des illegal und ohne Mittel reisenden Bf Deutschland (Bahnticket nach München !) und nicht Österreich war, davon ausging, das sich der Bf bereits einen Tag nach seiner Einreise dem Zugriff der österreichischen Behörden entziehen und in die Illegalität abtauchen wollte (möglicherweise wollte er auch irgendwie doch noch nach Deutschland gelangen), so kann der Oö. Verwaltungssenat dieser vertretbaren Annahme nicht entgegen treten. Mit gelinderen Mitteln hätte der Zweck der Schubhaft zur Sicherung des fremdenrechtlichen Verfahrens und zur Sicherung der Ausweisung und Abschiebung aus Anlass eines nach den Umständen wahrscheinlichen Dublinverfahrens wohl nicht erreicht werden können. Der Bf hat sich nämlich gerade zuvor trotz Zuweisung einer bundesbetreuten Unterkunft und Bekanntgabe von wichtigen Terminen in seinem Asylverfahren als nicht verlässlich erwiesen. Sein Verhalten anlässlich seiner illegalen Reise über Malta und Italien war ebenfalls bedenklich. Er entwendete bekanntlich einem Landsmann in Malta den Reisepass, um diesen fremden Ausweis für seine illegale Reise zu verwenden und sich damit auszuweisen. Damit hat er nicht nur fremdenrechtliche Einreisevorschriften mißachtet, sondern auch die gerichtlich strafbare Handlung nach § 231 StGB begangen. All diese Umstände lassen den Bf im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung als nicht vertrauenswürdig erscheinen. Selbst bei einer regelmäßige Meldepflicht in der Erstaufnahmestelle, hätte der Bf immer noch ausreichend Gelegenheit, sich zu entfernen und unterzutauchen. Gerade weil sich der Bf dort nicht ständig aufhalten muss, worauf in der Beschwerde vom 5. Dezember 2005 zutreffend hingewiesen wird, würde ein abermaliges ungerechtfertigtes Entfernen selbst bei täglicher Meldepflicht jedenfalls erst Stunden später auffallen, wodurch der Bf genügend Vorsprung hätte, um unterzutauchen.

4.3. Im Rahmen der Schubhaftbeschwerde bleibt dann noch zu prüfen, ob und ab wann das Asylverfahren des Bf gemäß § 24a Abs 8 AsylG 1997 ex lege als zugelassen anzusehen war. Denn ab dem Zeitpunkt der Zulassung des Asylverfahrens besteht auch nach h. Ansicht im Hinblick auf das damit verbundene Aufenthaltsrecht kein Grund mehr für eine Schubhaft zur Sicherung eines fremdenrechtlichen Administrativverfahrens oder einer asylrechtlichen Ausweisung. Insofern teilt der Oö. Verwaltungssenat die Argumente der Beschwerde. Auf Grund der Grundversorgungsvereinbarung gemäß Art 15a B-VG zwischen Bund und Ländern (BGBl I Nr. 80/2004) genießen Asylwerber für die Dauer des zugelassenen Asylverfahrens eine Grundversorgung durch die Länder (vgl zum Umfang Art 6 der zitierten Vereinbarung).

Nach § 19 Abs 2 AsylG 1997 sind nämlich Asylwerber, deren Asylverfahren zugelassen ist (§ 24a), bis zum rechtskräftigen Abschluss oder der Einstellung des Verfahrens zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt; dieses Aufenthaltsrecht ist durch das Ausstellen einer Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 36b) zu dokumentieren. Aus dem § 19 Abs 1 AsylG 1997 ergibt sich weiter, dass dem Bf auch der faktische Abschiebeschutz bis zur Erlangung der Aufenthaltsberechtigungskarte oder bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung zugekommen ist.

4.4. § 24a Abs 8 AsylG 1997 (eingefügt mit AsylG -Novelle 2003) lautet:

"Entscheidet das Bundesasylamt nicht binnen zwanzig Tagen nach Einbringung des Antrages, dass der Asylantrag als unzulässig gemäß der §§ 4, 4a oder 5 zurückzuweisen ist, ist der Antrag zugelassen, es sei denn es werden Konsultationen gemäß der Verordnung Nr. 343/2003 (EG) des Rates vom 18. Februar 2003 geführt; Abs. 4 gilt. Die Abweisung des Asylantrages gemäß § 6 oder eine Entscheidung gemäß der §§ 7 oder 10 ersetzt die Entscheidung im Zulassungsverfahren. Satz 1 gilt nicht, wenn sich der Asylwerber dem Verfahren entzieht und das Verfahren eingestellt oder als gegenstandslos abgelegt wird."

Die Frage der Zulassung des Asylverfahrens im gegenständlichen Fall ist eine Vorfrage für die Entscheidung im Schubhaftbeschwerdeverfahren. Unter einer Vorfrage ist eine präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, über die als Hauptfrage von anderen Verwaltungsbehörden oder von Gerichten zu entscheiden ist, wobei diese Entscheidung der Rechtsfrage notwendige Grundlage für die Vorfrage und bindend sein muss (vgl näher mwN Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht⁸ Rz 306 ff). Mit der Berufungsentscheidung des UBAS vom 8. November 2005, Zl. 265.094/0-V/15/05, wurde diese präjudizielle Rechtsfrage rechtskräftig und damit auch für den Oö. Verwaltungssenat verbindlich (arg. § 38 iVm § 69 Abs 1 Z 3 AVG) wie folgt entschieden:

In der Begründung berücksichtigte der UBAS das einschlägige Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Mai 2005, Zl. 2005/20/0038-7. Der Verwaltungsgerichtshof sieht in der Befristung von Zurückweisungen im § 24a AsylG den Zweck, die Asylwerber in der Erstaufnahmestelle nicht allzu lange im Ungewissen über ihr weiteres Schicksal zu belassen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Befristung für Zurückweisungen gemäß § 5 AsylG mit der Einleitung eines Konsultationsverfahrens nach dem Konzept des Gesetzgebers endgültig - also auch über den erfolgreichen Abschluss der Konsultationen hinaus - entfallen sollte. Durch die Wahl der Gegenwartsform im § 24a AsylG bezüglich des Führens von Konsulationen als Hindernis für den Eintritt der normierten Rechtsfolge bringe das Gesetz in Wahrheit klar das Gegenteil zum Ausdruck. Der Verwaltungsgerichtshof geht in weiterer Folge davon aus, dass die zwanzigtätige Frist im § 24a Abs 8 AsylG bei Konsultationen im Sinne einer Fortlaufhemmung zu sehen sei und mit Abschluss des Konsultationsverfahrens (Wegfall des Hindernisses) die begonnene Frist somit weiter laufe. Bei ungenütztem Verstreichen der Frist ist daher der Asylantrag kraft Gesetzes zugelassen, was der UBAS in Erledigung einer gegen die rechtswidrige Zurückweisung erhobenen Berufung von Amts wegen aufzugreifen habe.

Der UBAS ging auf der Grundlage dieser Rechtsprechung beim gegebenen Sachverhalt davon aus, dass die zwanzigtägige Frist des § 24a Abs 8 AsylG im vorliegenden Fall - ohne ein bestimmtes Datum zu nennen - jedenfalls überschritten worden sei. Dabei nahm er begründend - wohl entsprechend der aktenkundig zweimaligen Verwendung des Standardformulars und der jeweiligen italienischen Reaktion darauf - an, dass mit Italien zwei Konsultationsverfahren stattgefunden haben, nämlich vom 11. Juli bis 11. August 2005 und 24. bis 30. August 2005. Das Konsultationsverfahren mit Malta begann am 1. September 2005 und endete am 17. Oktober 2005.

Wenn die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift den letzten Satz des § 24a Abs 8 AsylG 1997 besonders betont und dazu bemerkt, dass sie mit dessen Nichtbeachtung durch den UBAS nicht rechnen hätte können, so vermeint sie offenbar, dass die Befristung überhaupt entfallen könnte, und zwar auch dann noch, wenn das vorübergehende eingestellte Asylverfahren wieder fortgesetzt wird. Doch unter Berücksichtigung des vom Verwaltungsgerichtshof betonten Zwecks der Regelung kann bei vernünftiger Auslegung der letzte Satz des § 24a Abs 8 AsylG 1997 nur so gelesen werden, dass die 20 Tagesfrist nicht läuft, wenn und solange das Verfahren eingestellt oder als gegenstandslos abgelegt wird. Von dieser Ansicht ist der UBAS offenbar als ganz selbstverständlich ausgegangen.

4.5 Unter Berücksichtigung der §§ 32, 33 AVG zur Berechnung von Fristen ergibt sich Folgendes:

Der Asylantrag des Bf wurde am 26. Juni 2005 eingebracht, das Asylverfahren danach am 29. Juni 2005 wieder eingestellt (27. und 28.6.2005 = 2 Tage). Es wurde mit dem Ersuchen des BAA um Vorführung des Bf bzw dem Ladungsbescheid vom 1. Juli 2005 für den Einvernahmetermin am 4. Juli 2005 um 08.00 Uhr wieder fortgesetzt und die Frist lief dann bis zum 1. Konsultationsverfahren mit Italien (Beginn: 11. Juli 2005; daher 1. bis 10. Juli 2005 = 10 Tage) und wurde gehemmt bis 11. August 2005. Nach der ersten ablehnenden Stellungnahme des italienischen Innenministers ergriff das BAA unmittelbar keine weiteren Schritte. Bis zur weiteren Anfrage am 24. August 2005 sind keine Verfahrensschritte aktenkundig. Damit verstrichen vom 11. bis einschließlich 23. August 2005 weitere 12 Tage. Waren daher im Asylverfahren unter Berücksichtigung der Fortlaufhemmung bis zum 23. August 2005 insgesamt bereits 24 Tage verstrichen, so endete die 20 Tagesfrist offenbar mit Ablauf des 19. August 2005. Am 20. August 2005 galt der Asylantrag kraft Gesetzes als zugelassen und die weiteren Konsultationen vermochten daran nichts mehr zu ändern.

Der erkennende Verwaltungssenat geht demnach davon aus, dass dem Bf seit 20. August 2005 die asylrechtliche Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Abs 2 AsylG 1997 ex lege zukam, die durch das (deklarative) Ausstellen einer Aufenthaltsberechtigungskarte nach § 36b leg.cit. zu dokumentieren gewesen wäre. Mit Zulassung des Asylverfahrens und Anspruch auf Grundversorgung durch das Land Oberösterreich kann für die Dauer des Asylverfahrens kein Sicherungsbedarf mehr angenommen werden. Da sich der Bf ab diesem Zeitpunkt kraft § 19 Abs 2 AsylG 1997 rechtmäßig in Österreich aufhielt, hätten gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 bestimmte Tatsachen vorliegen müssen, auf Grund derer anzunehmen gewesen wäre, der Bf würde sich dem Verfahren entziehen. Solche bestimmten Tatsachen sind weder aktenkundig, noch hat sie die belangte Behörde aufgezeigt. Die Ausdehnung der Schubhaft über die Dauer von zwei Monaten (Niederschrift vom 26.08.2005) unter Hinweis auf Konsultationsverfahren war damit ebenso unbegründet und unzulässig.

Auch wenn die belangte Behörde verständlicherweise bestreitet, zur Kontrolle der Tätigkeit des BAA berufen zu sein, ist ihr grundsätzlich entgegen zu halten, dass sie den Verfahrensstand an Hand der ihr zugänglichen Informationsquellen (zB AIS; Mitteilungen des BAA) regelmäßig zu überprüfen hat, soweit es für die Schubhaft von Bedeutung erscheint. Auch wenn im vorliegenden Fall die Rechtswidrigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft auf Grund der eher unübersichtlichen Vorfrage der Konsultationen im Dublinverfahren für die belangte Behörde nur schwer erkennbar gewesen sein mag, ändert dies am dargestellten objektiven Befund nichts. Der Beschwerde ist beizupflichten, dass an die Rechtswidrigkeit der Schubhaft objektive Maßstäbe anzulegen sind, unabhängig davon, ob die Fremdenbehörde ein Verschulden trifft.

Im Ergebnis war unter Berücksichtigung der Berufungsentscheidung des UBAS die Anhaltung des Bf in Schubhaft vom 20. August 2005 bis zur Abschiebung am 3. November 2005 für rechtswidrig zu erklären.

4.6. Anders stellt sich die rechtliche Situation im Beschwerdeverfahren wegen der Abschiebung des Bf nach Malta dar. Entgegen der Beschwerdeansicht folgt aus der ex lege Zulassung des Asylverfahrens gemäß § 24a Abs 8 AsylG 1997 noch nicht die Rechtswidrigkeit der Abschiebung zur Durchsetzung des asylrechtlichen Zurückweisungs- und Ausweisungsbescheids. Richtig ist nur, das dieser Bescheid des BAA zu Unrecht ergangen ist, wie die aufhebende Berufungsentscheidung des UBAS ergeben hat. Der Bescheid des BAA EAST-West war aber infolge der Aberkennnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 64 Abs 2 AVG sofort durchsetzbar und für die belangte Behörde im Zeitpunkt der Abschiebung am 3. November 2005 verbindlich. Die nachträglich ergangene Berufungsentscheidung des UBAS vermag daran nichts zu ändern, da ihr keine aufhebende Wirkung ex tunc zukam.

Mit anderen Worten: Ein rechtswidriger Zurückweisungs- und Ausweisungsbescheid des BAA kann - solange er dem Rechtsbestand angehört - dennoch verbindlich und durchsetzbar sein, wenn ihm - wie im vorliegenden Fall - Tatbestandswirkung (dazu näher Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht⁸ Rz 474 f) zukommt. Die Sache ist vergleichbar der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen einer Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist zu prüfen, ob das für die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 08.09.1995, Zl. 95/02/0220). Trifft dies zu, ist der unabhängige Verwaltungssenat an das Bestehen gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26.01.1999, Zl. 96/02/0548). Dies gilt in gleicher Weise auch für das Bestehen einer mittelbare Tatbestandswirkung erzeugenden Ausweisung, für deren Erlassung ein eigenständiges fremdenrechtliches Administrativverfahren vorgesehen ist. Der unabhängige Verwaltungssenat hat die Rechtmäßigkeit jenes vollstreckbaren Bescheides, mit dem ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung verfügt wurde, nicht zu prüfen (vgl VwGH vom 23.3.1995, Zl. 92/18/0423).

Gemäß § 5a Abs 1 Satz 1 AsylG 1997 ist die Zurückweisung des Antrags gemäß der §§ 4, 4a oder 5 mit einer Ausweisung zu verbinden. Nach § 5a Abs 4 AsylG 1997 gilt eine Ausweisung gemäß Abs. 1 stets auch als Feststellung der Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den bezeichneten Staat.

Gemäß § 56 Abs 1 FrG 1997 können Fremde gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn

die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig erscheint oder
sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder
auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder
sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Die belangte Behörde hatte den asylrechtlichen Zurückweisungs- und Ausweisungsbescheid des BAA vom 21. Oktober 2005 nicht zu überprüfen, sondern war vielmehr verpflichtet, dem aktenkundigen Ersuchen des BAA, EAST-West, vom 21. Oktober 2005 um Abschiebung und ehestmögliche Überstellung nach Malta nachzukommen. Die Überwachung der Ausreise war im Grunde des § 56 Abs 1 Z 1 FrG 1997 aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung erforderlich, um eine asylrechtliche Überstellung nach Malta im sog. Dublinverfahren zu ermöglichen. Außerdem war zu befürchten, dass der Bf seiner Ausreiseverpflichtung sonst nicht nachkommt, zumal er auch im Asylverfahren äußerte, dass Malta sein Asylverfahren nicht gerecht behandeln werde und er auch Malta für nicht zuständig halte (vgl aktenkundige Niederschrift des BAA, EAST-West, vom 20.10.2005) Sinngemäß wollte er demnach nicht nach Malta überstellt werden, um sich dort einem Asylverfahren zu unterziehen.

Die gegen die Abschiebung nach Malta gerichtete Maßnahmenbeschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war gemäß § 79a AVG iVm § 52 Abs 1 VwGG 1985 folgende Kostenentscheidung zu treffen:

Im Schubhaftbeschwerdeverfahren war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, auf Antrag des Bf der Ersatz des notwendigen Verfahrensaufwandes des Bf gemäß § 79a AVG für Schriftsatzaufwand und für die zu entrichtende Eingabengebühr von 13 Euro aufzutragen. Nach der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) beträgt der Schriftsatzaufwand des Beschwerdeführers als der obsiegenden Partei 660,80 Euro. Demnach war dem Bf insgesamt Aufwandersatz in Höhe von 673,80 Euro zuzusprechen.

Im Beschwerdeverfahren betreffend Abschiebung war über Antrag der belangten Behörde als der obsiegenden Partei gemäß § 79a AVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 dem Bund als zuständigem Rechtsträger ein Verfahrensaufwand in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro), zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. In den gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren von je 13 Euro für die Schubhaftbeschwerde und die Maßnahmenbeschwerde, insgesamt daher 26 Euro, angefallen.

Dr. W e i ß

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung (soweit sie sich auf die Spruchpunkte II. und IV. - Abschiebung nach Malta - bezieht)

wurde abgelehnt. VwGH vom 06.05.2008, Zl.: 2006/01/082-6.

Der angefochtene Bescheid wurde in seinem Spruchpunkt I im Umfang der Anfechtung (soweit die Schubhaftbeschwerde abgewiesen wurde) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. VwGH vom 20. November 2008, Zl.: 2006/21/0038-5