VwSen-400761/4/SR/Ri

Linz, 26.01.2006

VwSen-400761/4/SR/Ri Linz, am 26. Jänner 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Beschwerde des H Z, geb. am, StA von Algerien, vertreten durch Mag. Dr. W F, Mag. Dr. B G, Mag. U N-K, Rechtsanwälte in L, G, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides vom 4. Jänner 2006 und Anhaltung in Schubhaft im PAZ Linz seit dem 4. Jänner 2006 durch den Bezirkshauptmann von Perg zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben, als der gegen den Beschwerdeführer am 5. Jänner 2006 erlassene Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft ab dem 5. Jänner 2006 für rechtswidrig erklärt werden.

Das weitergehende Kostenbegehren wird abgewiesen.

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG (BGBl I Nr. 100/2005 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 157/2005) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), ein algerischer Staatsangehöriger, reiste am 3. November 2005 mit dem Zug von der Schweiz kommend ins Bundesgebiet der Republik Österreich ein und stellte am 3. November 2005 beim Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle West (im Folgenden: EAST-West) einen Asylantrag.

Nach der Ersteinvernahme in der EAST-West am 7. November 2005 wurde das Asylverfahren des Bf zugelassen und ihm eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 36b Asylgesetz 1997 ausgefolgt.

Am 14. November 2005 wurde der Bf wegen Verdachts des räuberischen Diebstahles und der Körperverletzung vorläufig in Verwahrung genommen und nach Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft Wels, Dr. E in die Justizanstalt Wels eingeliefert.

Auf Grund entsprechender Vorkorrespondenz teilte die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck am 2. Dezember 2005 mit, dass der Bf bereits am 25. Mai 2001 in der Schweiz um Asyl angesucht habe und der Antrag am 13. Juli 2001 abgelehnt und die Wegweisung verfügt worden sei.

Mit "Bescheid des Bundesasylamtes, Zl. 05 18.674, zugestellt am 13. Dezember 2005 wurde gemäß § 69 Abs. 1, Abs. 3 AVG und § 24a AsylG 1997 die Zulassung zum Asylverfahren aufgehoben und das Zulassungsverfahren wieder aufgenommen".

Im Zuge der "ergänzenden Ersteinvernahme" am 20. Dezember 2005 bestätigte der Bf das Ermittlungsergebnis und gestand seinen Aufenthalt in der Schweiz ein. Daraufhin wies die EAST-West den Asylantrag des Bf mit Bescheid vom 23. Dezember 2005, Zl. 05 18.674-EAST-West, zugestellt am 28. Dezember 2005 gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 2 AsylG 1997 als unzulässig zurück, verfügte gleichzeitig gemäß § 5a Abs. 1 AsylG 1997 die Ausweisung aus dem Bundesgebiet und erachtete gemäß § 5a Abs. 4 AsylG 1997 die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Bf in die Schweiz für zulässig.

Der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung erkannte der Unabhängige Bundesasylsenat mit Bescheid vom 13. Jänner 2006 gemäß § 32 Abs. 4a AsylG 1997 die aufschiebende Wirkung zu.

1.2. Mit Mandatsbescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 4. Jänner 2006, AZ. Sich40-329-2005 wurde über den Bf zur Sicherung der Abschiebung bzw. zur Sicherung der Überstellung in die Schweiz die Schubhaft verhängt. Der Schubhaftbescheid wurde vom Bf am 5. Jänner 2006 persönlich übernommen. Im Anschluss daran wurde der Bf in das PAZ-Linz eingeliefert.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der "Aufenthalt des Bf den Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes bzw. Asylgesetzes unterliege. Das Asylverfahren in Österreich sei gemäß § 5 altes Asylgesetz als unzulässig zurückgewiesen und der Bf gleichzeitig in die Schweiz ausgewiesen worden. Die Ausweisung sei sofort durchsetzbar". In der Folge stellte die belangte Behörde fest, dass der Bf "trotz rechtskräftiger Beendigung des Asylverfahrens und der damit verbundenen Ausweisung noch immer unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig sei. Dieses persönliche und gesetzwidrige Verhalten und allgemeine Erfahrungen würden zeigen, dass sich Personen, welche im Rahmen der EU-Abkommen zur Durchführung eines Asylverfahrens in andere Länder überstellt werden sollen, kurzfristig und ohne Angabe ihrer weiteren Erreichbarkeit von Unterkünften entfernen würden". Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes sei die belangte Behörde davon ausgegangen, dass die Abschiebung bzw. die Überstellung in die Schweiz nicht durch Anwendung gelinderer Mittel sondern nur durch die Schubhaft erreicht werden könne. "Darüber hinaus sei die Erlassung der Schubhaft in den Bestimmungen des Asylgesetzes bei gewissen Fallkonstellationen von sich aus vorgegeben."

1.3. Mit Schriftsatz vom 23. Jänner 2006, ho. eingelangt am 23. Jänner 2006 erhob der Bf. nunmehr vertreten durch die in der Präambel angeführten Rechtsanwälte "Haftbeschwerde gem. § 82 FPG 2005". Beantragt wird die kostenpflichtige Rechtswidrigkeitserklärung des Schubhaftbescheides vom 4.1.2006 und der Anhaltung in Schubhaft auf Grund des Schubhaftbescheides der belangten Behörde vom 4.1.2006, Sich40-65-2005.

Die Beschwerde bringt zum relevanten Sachverhalt, der dem Vorlageakt zu entnehmen ist, keine wesentlichen Neuerungen vor. Zum Asylverfahren wird präzisierend vorgebracht, dass gegen den Zurückweisungsbescheid des Bundesasylamtes fristgerecht am 29. Dezember 2005 Berufung an den UBAS erhoben worden sei. Der dem UBAS am 11. Jänner 2006 vorgelegten Berufung sei mit Bescheid des UBAS vom 13. Jänner 2006 gemäß § 32 Abs. 3 AsylG 1997 die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.

In rechtlicher Hinsicht geht der Beschwerdevertreter sowohl von der Rechtswidrigkeit der Haftverhängung als auch der Anhaltung in Schubhaft und der vollinhaltlichen Anwendbarkeit des AsylG 1997 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2003 aus.

Im Hinblick auf § 32 Abs. 4 und § 19 Abs. 1 AsylG 1997 sei die Zurückweisungs- und Ausweisungsentscheidung des Bundesasylamtes, EAST-West daher weder rechtskräftig noch jemals durchsetzbar geworden. Mangels vorliegender durchsetzbarer Ausweisung sei von Anfang an kein Grund vorgelegen, Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung zu verhängen.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde komme § 76 Abs. 2 FPG 2005 nicht zur Anwendung. Die Voraussetzungen des § 75 Abs. 2 AsylG 2005 auf Teilanwendung einzelner Bestimmungen des AsylG 2005 auf alte Verfahren lägen nicht vor und selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen der Anwendbarkeit des § 27 AsylG 2005 auf Altverfahren wäre jedenfalls § 10 AsylG 2005 nicht anzuwenden.

Aus den §§ 18 ff AsylG 1997 in der Fassung 2003 ergäbe sich, dass über Asylwerber Schubhaft nicht verhängt werden dürfe, solange keine durchsetzbare Ausweisungsentscheidung vorliege. Dementsprechend ordne auch § 21 Abs. 1 AsylG 1997 in der Fassung 2003 an, dass § 61 FrG 1997 keine Anwendung finde. Daraus sei abzuleiten, dass Schubhaft zur Verfahrenssicherung unzulässig sei. Weiters ergäbe sich aus § 21 Abs. 1 AsylG 1997 in der Fassung 2003, dass § 76 Abs. 1 FPG 2005 auf Asylwerber, die faktischen Abschiebeschutz genießen, keine Anwendung finde.

Entgegen der Annahme der belangten Behörde habe der Bf. nicht "internationalen Schutz" beantragt, sondern einen Asylantrag nach dem AsylG 1997 gestellt. Unrichtig sei auch, dass sein Asylantrag gemäß § 5 AsylG 1997 zurückgewiesen worden sei. Auch sei die gegen ihn erlassene Ausweisung nicht sofort durchsetzbar gewesen und das Asylverfahren sei auch noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Von einem gesetzwidrigen Verhalten könne daher nicht ausgegangen werden.

Abschließend wird die doppelte Pauschalaufwandentschädigung (2 Beschwerde-punkte) begehrt.

2. Mit Schreiben vom 23. Jänner 2006 hat die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und auf die Abgabe einer Gegenschrift verzichtet.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt und unstrittig ist. Trotz der Fehlbezeichnung des Schubhaftbescheides durch den Bf. ist aus der Beschwerdebegründung klar erkennbar, gegen welchen Bescheid sich die Beschwerde richtet. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Nach § 72 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr.157/2005 (im Folgenden: FPG 2005), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er

1. nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

4.2. Gemäß § 1 Z. 3. Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 1997 - AsylG, BGBl I. Nr. 76/1997, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 129/2004) ist unter Asylwerber ein Fremder ab Einbringung eines Asylantrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens oder bis zu dessen Einstellung zu verstehen.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 13 AsylG 2005 ist ein Antrag auf internationalen Schutz das - auf welche Weise auch immer artikulierte - Ersuchen eines Fremden in Österreich, sich dem Schutz Österreichs unterstellen zu dürfen.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 14 leg. cit. ist ein Asylwerber ein Fremder ab Einbringung eines Antrages auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

Gemäß § 18 Abs. 1 AsylG 1997 haben Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes Fremde, die im Inland einen Asylantrag bei einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gestellt haben, der Erstaufnahmestelle zum Zwecke der Sicherung der Ausweisung vorzuführen.

Gemäß § 19 Abs. 1 leg. cit. können Fremde, die einen Asylantrag gestellt haben, bis zur Erlangung der Aufenthaltsberechtigungskarte oder bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz). § 17 gilt.

Gemäß § 21 Abs. 1 leg. cit. finden auf Fremde, die faktischen Abschiebeschutz im Sinne des § 19 Abs. 1 genießen, oder denen als Asylwerber eine Aufenthaltsberechtigungskarte ausgestellt wurde, die §§ 36 Abs. 2 Z 7 sowie 61 bis 63 FrG 1997 keine Anwendung.

Gemäß § 24a Abs. 7 AsylG 1997 hat bei der neuerlichen Einvernahme der Rechtsberater anwesend zu sein. Zu Beginn der neuerlichen Einvernahme ist dem Asylwerber das bisherige Beweisergebnis vorzuhalten. Der Asylwerber hat die Möglichkeit, weitere Tatsachen und Beweismittel anzuführen oder vorzulegen. Mit der zurückweisenden oder abweisenden Entscheidung endet der faktische Abschiebeschutz.

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG 2005 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 2 FPG 2005 kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylg 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG 2005 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

4.3. Der Bf. wird zum Entscheidungszeitpunkt in Schubhaft angehalten.

4.4. Wie sich aus der Aktenlage und unwidersprochen aus der Beschwerdebegründung ergibt, war der Bf. zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung Asylwerber.

Da das gegenständliche Asylverfahren am 31. Dezember 2005 anhängig war, ist das Asylverfahren gemäß § 75 Abs. 1 AsylG 2005 nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 zu Ende zu führen. Die Anwendung des § 27 AsylG 2005 auf das laufende Asylverfahren ist im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt ausgeschlossen.

Im Gegensatz zu den Feststellungen und der Begründung der belangten Behörde wurde der Asylantrag nicht gemäß § 5 AsylG 1997 zurückgewiesen, ist die Ausweisung nicht sofort durchsetzbar (§§ 19 Abs. 1, 24a Abs. 7, 32 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 4a AsylG 1997) und das Asylverfahren noch nicht rechtskräftig beendet.

Gemäß § 1 Abs. 2 FPG 2005 ist u.a. § 76 Abs. 1 FPG 2005 auf Asylwerber nicht anzuwenden. Obwohl § 1 Abs. 2 leg. cit. ausschließlich auf die Asylwerberdefinition des § 2 Z. 14 AsylG 2005 (gemeint wohl: § 2 Abs. 1 Z.14) abstellt, hat sich nach den Ausführungen in der Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket 2005 der Begriffsinhalt "Asylwerber" durch die Neufassung nicht verändert.

Ausgehend davon, dass das Asylverfahren des Bf. zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung und der Verhängung der Schubhaft weder rechtskräftig abgeschlossen, eingestellt noch für gegenstandslos erklärt war und der Bf. vom Asylwerberbegriff des § 1 Abs. 2 FPG 2005 erfasst wird, kann die Schubhaft nicht auf § 76 Abs. 1 FPG 2005 gestützt werden.

Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage wird die Möglichkeit einer Schubhaftverhängung Asylwerber betreffend nicht mehr im Asylgesetz sondern im Fremdenpolizeigesetz geregelt. Gemäß § 76 Abs. 2 FPG 2005 kann Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung über Asylwerber nur verhängt werden, wenn einer der in den Ziffern 1 bis 4 des Abs. 2 angeführten Fälle gegeben ist. Da Ziffer 1 und 2 ausdrücklich auf das AsylG 2005 abstellen, das Asylverfahren des Bf. aber nach dem AsylG 1997 weiterzuführen ist, scheidet deren Heranziehung für die Schubhaftbegründung schon von vornherein aus. Nachdem vor Stellung des gegenständlichen Antrages gegen den Bf. weder eine durchsetzbare Ausweisung gemäß den §§ 53 und 54 FPG 2005 noch ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG 2005 verhängt worden ist, kann die Schubhaft auch nicht auf § 76 Abs. 2 Ziffer 3 FPG 2005 gestützt werden. Wie dem festgestellten relevanten Sachverhalt zu entnehmen ist, hat das Bundesasylamt, EAST-West den Asylantrag des Bf. bescheidmäßig vor der Schubhaftverhängung zurückgewiesen. Die Formulierung des § 76 Abs. 2 Ziffer 4 FPG 2005 (... wenn ... der Antrag .... mangels Zuständigkeit ... zurückgewiesen werden wird.) lässt wohl nur den Schluss zu, dass mit dieser Bestimmung vorrangig eine Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 ermöglicht werden sollte. Liegt zum Zeitpunkt der beabsichtigten Schubhaftverhängung jedoch bereits eine Ausweisungsentscheidung gemäß § 10 AsylG 2005 vor, kann eine solche allenfalls nur mit § 76 Abs. 2 Ziffer 1 FPG 2005 begründet werden.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Schubhaft des Bf. auch nicht auf § 76 Abs. 2 FPG 2005 gestützt werden kann.

Im Ergebnis waren der gegenständliche Schubhaftbescheid und die Anhaltung des Bf. in Schubhaft (ab dem 5. Jänner 2006) für rechtswidrig zu erklären.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Beschwerdeführer nach § 79a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 Z. 1 und 3 AVG iVm. § 1 Z. 1 der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2003 Kosten in Höhe von insgesamt 673,80 Euro (Gebühren: 13,00 Euro; Schriftsatzaufwand: 660,80 Euro) zuzusprechen.

Im Hinblick darauf, dass bei der gegenständlichen Schubhaftbeschwerde nicht von zwei Beschwerdepunkten auszugehen ist, war das weitergehende Kostenbegehren abzuweisen und der notwendige Verfahrensaufwand (Schriftsatzaufwand) nur einfach zuzusprechen. Erläuternd ist auszuführen, dass die vorgebrachten "Beschwerdepunkte" - "Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides" und "Rechtswidrigkeit der Anhaltung" - lediglich Gründe darstellen, die den Fremden zur Anrufung des unabhängigen Verwaltungssenates berechtigen und sich nicht auf einen eigenständigen Verwaltungsakt beziehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider