Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420003/7/Kl/Ka

Linz, 12.12.1991

VwSen - 420003/7/Kl/Ka Linz, am 12. Dezember 1991 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des T, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Festnahme und Anhaltung durch die Bundespolizeidirektion Linz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6. Dezember 1991, mündlich verkündet am 12. Dezember 1991, zu Recht:

I. Die Beschwerde wird insofern als unbegründet abgewiesen, als sowohl die Festnahme am 25. November 1991 als auch die Anhaltung des Beschwerdeführers bis zum 26. November 1991 (bis zur Erlassung des Schubhaftbescheides) als nicht rechtswidrig festgestellt wird.

Rechtsgrundlage: § 67a Abs.1 Z.2 und § 67c AVG i.V.m. Art.1 und Art.2 Abs.1 Z.3 Bundesverfassungsgesetz über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr.684/1988 und § 14e Fremdenpolizeigesetz, BGBl.Nr.75/1954, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.406/1991 (kurz: FrPG).

II. Die Beschwerde hinsichtlich der weiteren Anhaltung des Beschwerdeführers ab Zustellung des Schubhaftbescheides am 26. November 1991 wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 67a Abs.1 Z.2 und § 67c AVG i.V.m. Art.2 Abs.1 Z.7 Bundesverfassungsgesetz über den Schutz der persönlichen Freiheit und § 5a Fremdenpolizeigesetz.

III. Der Antrag auf unverzügliche Enthaftung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 67c Abs.3 AVG IV. Der Antrag auf Kostenersatz wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 74 Abs.1 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Eingabe, beim unabhängigen Verwaltungssenat, eingelangt am 28. November 1991, die Festnahme am 25. November 1991 und weitere Anhaltung durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz in Schubhaft als Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehlsund Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und die unverzügliche Enthaftung anzuordnen. Weiters wurde in der mündlichen Verhandlung der Antrag auf Ersatz der Kosten des Beschwerdeverfahrens entsprechend der vorgelegten Kostennote gestellt.

Während die Beschwerdeschrift sich darauf stützt, daß der Beschwerdeführer am 25. November 1991 in Schubhaft genommen wurde, ohne daß ein diesbezüglicher Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz erlassen wurde, und er durch diese Festnahme und Anhaltung in Ausübung der unmittelbaren behördlichen Befehls- und Zwangsgewalt in seinem Recht auf Freiheit und Sicherheit gemäß Art.5 MRK verletzt wurde, ergänzte der Vertreter des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 1991 die Beschwerde dahingehend, daß der Beschwerdeführer zur Vollstreckung der Abschiebung festgenommen wurde und keinesfalls aufgrund der Betretung auf frischer Tat im Sinne des § 35 VStG. Ein Schubhaftbescheid wurde aber erst am 26. November 1991 erlassen und dem Beschwerdeführer übergeben, wobei die Unterfertigung keine Zeitangabe enthalte. Weiters wurde die Beschwerde wegen Verletzung des Verfahrens vor dem gesetzlichen Richter ausgedehnt, da der Beschwerdeführer bereits am 3. Dezember 1991 - also vor der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat abgeschoben wurde; der Beschwerdeführer sei aber zur Verhandlung zu laden und es ist ihm anläßlich dieser Verhandlung das Gehör zu schenken.

2. Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet. Auch wurde der Verwaltungsverfahrensakt der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich betreffend die Berufung gegen das Aufenthaltsverbot des Beschwerdeführers angefordert und vorgelegt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis genommen durch die Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsverfahrensakte und die öffentliche mündliche Verhandlung am 6. Dezember 1991.

4. Aus der Aktenlage in Verbindung mit dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich daher folgender der Entscheidung zugrundegelegter erwiesener Sachverhalt:

4.1. Der Beschwerdeführer ist jugoslawischer Staatsangehöriger und hält sich seit dem Jahr 1980 ständig in Österreich auf. Aufgrund von vier rechtskräftigen gerichtlichen Verurteilungen wegen § 83 Abs.1 StGB sowie aus Anlaß des gerichtlichen Urteils vom 15. März 1991 mit rechtskräftiger Verurteilung nach § 216 Abs.2 StGB wurde von der Bundespolizeidirektion Linz mit Bescheid vom 25. Juni 1991, zugestellt am 28. Juni 1991, über den Beschwerdeführer ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet Österreich erlassen; gemäß § 6 Abs.2 Fremdenpolizeigesetz wurde ein Vollstreckungsaufschub bis 26. August 1991 gewährt. Die dagegen eingebrachte Berufung hatte keinen Erfolg, und es hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 6. November 1991, St.-133/3/91, das Aufenthaltsverbot bestätigt und im wesentlichen aufgrund der gerichtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers, seiner daraus zu folgernden Gewalttätigkeit und seiner Verankerung im Zuhältermilieu eine Gefährdung der öffentlichen Ruhe und Ordnung als erwiesen angesehen. Eine intensive familiäre Bindung wurde nicht festgestellt. Mit Bescheidzustellung wurde dieses Aufenthaltsverbot am 8. November 1991 rechtskräftig.

4.2. Trotz des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes reiste der Beschwerdeführer aber nach seinen Angaben am 11. November 1991 nach Österreich ein, hielt sich sodann bis 22. November 1991 bei seiner Freundin Susanne B in Linz, Weinheberstraße, unangemeldet auf, und war sodann bei einem Bekannten in Linz in der Wienerstraße 209 bis zu seiner Festnahme wohnhaft.

4.3. Aufgrund des bestehenden Aufenthaltsverbotes wurde der Beschwerdeführer von Organen der Bundespolizeidirektion Linz am 25. November 1991 um 9.40 Uhr an der angegebenen Adresse festgenommen. Am selben Tag um 9.45 Uhr wurde dem Beschwerdeführer niederschriftlich die zur Last gelegte Tat und der Haftgrund (bestehendes Aufenthaltsverbot und Fluchtgefahr) bekanntgegeben. Seine Freundin Susanne Blank erhielt von der Festnahme Kenntnis. Am 25. November 1991 12.00 Uhr wurde der Beschwerdeführer der Bundespolizeidirektion Linz vorgeführt und dort vernommen. Wegen der Verwaltungsübertretung nach § 14b Abs.1 Z.2 FrPG wurde mit Strafverfügung vom 25. November 1991 eine Geldstrafe von 3.000 S (5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

4.4. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 26. November 1991 wurde über den Beschwerdeführer zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt; gleichzeitig wurde einer allfälligen Berufung gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt. In der Begründung stützt sich die Behörde im wesentlichen auf den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet trotz rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes und die aus diesem Grund erfolgte Festnahme sowie die seit ca. einem halben Jahr zerrüttete Ehe mit seiner Gattin bzw. die angestrebte Scheidung und daher das Nichtvorliegen von familiären Bindungen. In der Mißachtung des Aufenthaltsverbotes wurde eine Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit sowie ein befürchtetes weiteres strafbares Verhalten des Beschwerdeführers gesehen. Die illegal und unangemeldet genommene Unterkunft bei Bekannten dient offensichtlich dem Untertauchen bzw. dazu, sich der fremdenpolizeilichen Kontrolle zu entziehen, weshalb Gefahr im Verzug gemäß § 64 Abs.2 AVG angenommen wurde.

Dieser Schubhaftbescheid der Bundespolizeidirektion Linz wurde vom Beschwerdeführer noch am 26. November 1991 persönlich übernommen und ab diesem Zeitpunkt durch die weiteren Anhaltung des Beschwerdeführers vollstreckt.

4.5. Mit Eingabe vom 27. November 1991 hat der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter einen Antrag um Vollstreckungsaufschub in der Dauer von drei Monaten an die Bundespolizeidirektion Linz gestellt.

4.6. Laut fernmündlicher Mitteilung der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer am 3. Dezember 1991 um 10.00 Uhr aus Österreich abgeschoben.

5. Aufgrund des festgestellten als erwiesen angenommenen Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Zur Festnahme und Anhaltung bis zur Erlassung des Schubhaftbescheides:

Gemäß Art.129a Abs.1 Z.2 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.2 AVG erkennt der unabhängige Verwaltungssenat über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein. Sogenannte faktische Amtshandlungen sind Amtshandlungen mit individuell - normativem Inhalt, also Befehle, die durch Androhung unmittelbar folgenden physischen Zwang sanktioniert sind. Dies gilt jedenfalls auch für eine Festnahme.

Gemäß Art.1 Abs.2 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr.684/1988, darf niemand außer anderen als den in dem zitierten Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Gemäß Art.2 Abs.1 Z.3 leg.cit. darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden zum Zweck seiner Vorführung vor die zuständige Behörde wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung, bei der er auf frischer Tat betreten wird, sofern die Festnahme zur Sicherung der Strafverfolgung oder zur Verhinderung weiteren gleichartigen strafbaren Handelns erforderlich ist. Dem entspricht die einfachgesetzliche Rechtsgrundlage des § 14e Fremdenpolizeigesetz, wonach die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einen Fremden, den sie bei der Begehung einer Verwaltungsübertretung u.a. nach § 14b Abs.1 Z.2 ("wer einem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückkehrt, begeht eine Verwaltungsübertretung" u.s.w.) betreten, zum Zwecke einer für die Sicherung des Verfahrens unerläßlichen Vorführung vor die Behörde festnehmen können, es sei denn, es wäre aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen, er werde das Bundesgebiet unverzüglich verlassen.

5.1.1. Dies ist durch das Betreten des Bundesgebietes Österreich am 11. November 1991 trotz rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes und den weiteren Verbleib im Bundesgebiet gegeben. Der Beschwerdeführer wurde daher anläßlich der Auffindung in der Wienerstraße 209 in Linz bei der Begehung der zitierten Verwaltungsübertretung betreten und - wie der unter Punkt 4. festgestellte Sachverhalt darlegt - zur Vorführung vor die Behörde zum Zweck der Sicherung des Verfahrens festgenommen. Dies beurkundet insbesondere die Niederschrift am 25. November 1991 um 9.45 Uhr, worin auch die Fluchtgefahr, also das befürchtete Untertauchen des Beschwerdeführers genannt ist. Der Beschwerdeführer wurde auch tatsächlich der zuständigen Behörde, nämlich der Bundespolizeidirektion Linz vorgeführt, und es wurde noch am selben Tag (25.11.1991) der Beschwerdeführer mit der bereits zitierten Strafverfügung wegen der seine Festnahme begründenden Verwaltungsübertretung bestraft.

Der vom Beschwerdeführervertreter behauptete Festnahmegrund der Sicherung der beabsichtigten Ausweisung oder Auslieferung, der aufgrund des § 5 Fremdenpolizeigesetzes eines individuellen Verwaltungsaktes bedarf, traf daher im konkreten Fall nicht zu.

Wenn sich der Beschwerdeführervertreter in seinen Ausführungen weiters auf die Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz vom 25. November 1991 stützt, worin der Beschwerdeführer "aufgrund des bestehenden Aufenthaltsverbotes zur Vollstreckung der Abschiebung festgenommen" wurde und dies als Festnahme zum Zweck der Abschiebung - aber ohne Schubhaftbescheid - ansieht, so gehen diese Ausführungen insofern ins Leere, als zwar der Verfassungsgerichtshof u.a. auch im Erkenntnis vom 5. Mai 1977, B 509/76 (Sammlung Nr.8038) ausspricht, daß eine Festnahme, die dazu dient, einen Fremden in Schubhaft zu nehmen, nur erfolgen darf, wenn sie durch einen Bescheid verfügt worden ist, daß aber bereits der Verfassungsgerichtshof prüft, ob sich die Festnahme des Beschwerdeführers auf eine andere gesetzliche Grundlage (etwa § 35 VStG 1950) stützt (Seite 282, letzte Zeile der zitierten Sammlung).

Es hatte daher auch der Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich die Deckung der bekämpften Festnahme und anschließenden Anhaltung auf einfachgesetzlicher Grundlage überprüft und im Sinne des § 14e Fremdenpolizeigesetz als rechtmäßig erkannt.

5.1.2. Gemäß Art.4 Abs.5 bis 7 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit werden weitere Garantien zur Sicherung der Rechte des Festgenommenen gewährleistet. Wie schon im festgestellten Sachverhalt unter Punkt 4.3. dargelegt wurde, wurde seitens der belangten Behörde auch diesen Anforderungen Rechnung getragen, sodaß auch in der weiteren Anhaltung des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt der Übernahme des Schubhaftbescheides am 26. November 1991 keine Rechtswidrigkeit der Maßnahme erblickt werden kann. Wird auch seitens des Beschwerdeführers bemängelt, daß hinsichtlich des Übernahmevermerkes auf dem Schubhaftbescheid kein Zeitpunkt angemerkt ist, so stellt dies zwar eine Ungenauigkeit der belangten Behörde und daher einen Mangel dar. Es kann daraus aber noch nicht zwingend geschlossen werden, daß die Anhaltung insgesamt länger als 24 Stunden gedauert hätte und daher rechtswidrig sei, insbesondere auch deshalb, da kein diesbezügliches taugliches gegenteiliges Vorbringen des Beschwerdeführers vorliegt, sondern vielmehr der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vorerst von dem Nichtbestand des Schubhaftbescheides ausgeht und daher dessen Existenz leugnet.

Es war daher festzustellen, daß der Beschwerdeführer durch die bekämpfte Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit sowie in anderen Rechten nicht verletzt worden ist.

5.2. Zur weiteren Anhaltung ab der Schubhaftbescheiderlassung am 26. November 1991:

Gemäß Art.2 Abs.1 Z.7 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit darf die persönliche Freiheit einem Menschen dann entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern. Dies erfordert gemäß § 5 FrPG einen vollstreckbaren individuellen Verwaltungsakt (vgl. z.B. VfSlg.8038/1977).

Wie bereits oben unter Punkt 4.4. zitiert wurde, hat die Bundespolizeidirektion Linz am 26. November 1991 einen Schubhaftbescheid erlassen, diesen dem Beschwerdeführer am selben Tag persönlich übergeben, womit dieser auch sofort vollstreckbar wurde. Die weitere Anhaltung gründet sich daher auf einen vollstreckbaren Schubhaftbescheid.

Dem unabhängigen Verwaltungssenat ist gemäß Art.129 B-VG von Verfassungs wegen die Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung aufgetragen, wobei es sich bei Schubhaftbeschwerden um eine die Zuständigkeit des Verwaltungssenates nach Art.129a Abs.1 Z.3 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.1 AVG - und nicht nach Art.129a Abs.1 Z.2 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.2 AVG - begründende Angelegenheit handelt, wobei gemäß § 5a Abs.6 FrPG allerdings die Verfahrensbestimmungen der §§ 67c bis 67 g AVG sinngemäß gelten.

Da sich aber die Beschwerde lediglich gegen die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt über den Beschwerdeführer richtet, kommt dem Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in diesem Verfahren eine Prüfungsbefugnis über die weitere Anhaltung des Beschwerdeführers aufgrund des Schubhaftbescheides nicht zu. Die Beschwerde war daher in diesem Punkt zurückzuweisen.

5.3. Weiters macht der Beschwerdeführervertreter anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 1991 in Ausdehnung seiner Beschwerde eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf den gesetzlichen Richter geltend, weil der Beschwerdeführer bereits am 3. Dezember 1991 - also vor Durchführung der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat - nach Jugoslawien abgeschoben wurde. Dazu ist einerseits auszuführen, daß dieses Vorbringen sich nicht auf die in der Beschwerde bemängelte Festnahme und Anhaltung bezieht - im übrigen rechtfertigt das rechtskräftige Aufenthaltsverbot die Abschiebung-, sondern eine Rüge des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat darstellt. Eine solche gerügte Rechtsverletzung konnte aber nicht festgestellt werden, da aufgrund der Beschwerde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführt wurde, zu der die Parteien, nämlich die belangte Behörde und der Beschwerdeführer zu Handen seines Beschwerdeführervertreters geladen wurden. Da einerseits das persönliche Erscheinen des Beschwerdeführers wegen der Abschiebung nicht möglich und nach den gesetzlichen Grundlagen nicht ausdrücklich gefordert war, und er andererseits durch seinen Rechtsfreund zur Wahrung seiner Rechte und Interessen bei der mündlichen Verhandlung vertreten war und diese Interessen auch tatsächlich wahrgenommen hat, war weder von einer Abwesenheit noch von einer Rechtsverletzung auszugehen.

5.4. Gemäß § 67c Abs.3 letzter Satz AVG hat die belangte Behörde unverzüglich dem der Entscheidung entsprechenden Rechtszustand herzustellen, wenn der für rechtswidrig erklärte Verwaltungsakt noch andauert. Danach ist dem unabhängigen Verwaltungssenat eine unmittelbare Anordnungsbefugnis - also der Ausspruch der Enthaftung an sich - verwehrt. Es war daher dieser Antrag spruchgemäß als unzulässig zu erklären.

5.5. Kosten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung hat nur der Beschwerdeführer geltend gemacht. Im Sinne der im Spruch zitierten Gesetzesstellen steht aber nur der obsiegenden Partei Kostenersatz zu. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, hat der Beschwerdeführer nach dem allgemeinen Grundsatz des § 74 AVG die Kosten selbst zu bestreiten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6

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