VwSen-420012/27/Kl/Rd

Linz, 23.06.1992

VwSen - 420012/27/Kl/Rd Linz, am 23. Juni 1992 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Christian K, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch vorläufige Abnahme des Führerscheins in Zurechnung der Bundespolizeidirektion Linz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 26. Mai 1992 und 16. Juni 1992, mündlich verkündet am 16. Juni 1992, zu Recht:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und es wird festgestellt, daß die angefochtene vorläufige Abnahme des Führerscheins am 28. Februar 1992 um 6.30 Uhr durch ein Organ der Bundespolizeidirektion Linz rechtswidrig war.

Rechtsgrundlage: § 67a Abs.1 Z.2 i.V.m. § 67c Abs.3 AVG sowie § 76 Abs.1 KFG 1967.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer zu Handen des Beschwerdeführervertreters die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von insgesamt 16.810 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu bezahlen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Eingabe, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 23. März 1992, die durch das Organ der Bundespolizeidirektion Linz, Rev.Insp. Christian Zauninger, am 28. Februar 1992 um ca. 6.30 Uhr in Linz, Nietzschestraße 35, erfolgte vorläufige Abnahme des Führerscheines, ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach am 13.1.1986, VerkR-0301-6110, für rechtswidrig zu erklären und dem Beschwerdeführer die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zuzusprechen. Als Begründung wird hiefür angeführt, daß der Beschwerdeführer in der Nacht vom 27. auf den 28.2.1992 in Linz bis ca. 5.00 Uhr morgens in einem Lokal verbracht und dort reichlich Alkohol genossen habe. Nach Verlassen des Lokals um etwa 5.00 Uhr morgens habe er sein Fahrzeug nicht mehr an der Stelle vorgefunden, an der er es abgestellt hatte. Er wollte daher mit dem öffentlichen Verkehrsmittel nach Hause fahren und es wurde daher der Beschwerdeführer um 5.30 Uhr an der Bushaltestelle aufgegriffen und sodann zur Bundespolizeidirektion Linz in die Nietzschestraße gebracht.

Da der Beschwerdeführer jedoch niemals durch einen einschreitenden Sicherheitsbeamten in der Nähe seines Fahrzeuges gesehen wurde und vielmehr durch sein Verhalten klar gezeigt hat, daß er sein Fahrzeug nicht in Betrieb nehmen will, und auch kein Beweis darüber vorliegt, daß er das Fahrzeug alkoholisiert in Betrieb genommen hat und dies wiederum tun werde, liegen die Voraussetzungen des § 76 KFG nicht vor.

Anläßlich der mündlichen Verhandlung am 16. Juni 1992 wurde eine korrigierte Kostennote vorgelegt.

2. Die belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 8.4.1992 eine Gegenschrift erstattet, in welcher nach Darlegung des Sachverhaltes vorgebracht wird, daß der Beschwerdeführer bei seiner Betretung als Verkehrsunfallslenker identifiziert wurde und aufgrund seiner massiven Alkoholsymptome dem Polizeiamtsarzt vorgeführt wurde, von dem in Zusammenhalt mit einer Blutabnahme eine Alkoholisierung von 1,82 Promille festgestellt wurde. Aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens wurde der Führerschein vorläufig abgenommen. Dies scheint gerechtfertigt, da mit Recht angenommen werden konnte, daß der Beschwerdeführer der Lenker des PKWs zum Verkehrsunfallszeitpunkt gewesen sei, und da in der Rudolfstraße beim Haus Nr. 73 eine Person, auf die die Beschreibung des Beschwerdeführers paßte, ein dort abgestelltes KFZ zu öffnen versuchte. Aufgrund dieses Verhaltens, und angesichts der Zeit und des Ortes der Betretung sei daher die Befürchtung gerechtfertigt gewesen, daß der Beschwerdeführer nach Beendigung der Amtshandlung seinen PKW wieder in Betrieb nehmen werde. Es sei daher der Führerschein abzunehmen gewesen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den von der Bundespolizeidirektion Linz vorgelegten Verfahrensakt Einsicht genommen. Aus der Aktenlage im Zusammenhalt mit dem Ergebnis der am 26.5. und 16.6.1992 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlungen, zu welchen neben den Verfahrensparteien die Zeugen Peter Schink, Rev.Insp. Christian Zauninger und Rev.Insp. Otto Rothbauer geladen wurden, ergibt sich folgender der Entscheidung zugrundegelegter erwiesener Sachverhalt:

4.1. Aufgrund einer Verkehrsunfallserhebung der Bundespolizeidirektion Linz war der PKW des Beschwerdeführers, ein blauer Opel-Kadett mit dem Kennzeichen RO-485 I, an einem Verkehrsunfall mit Sachschaden in Linz, Talgasse vor dem Haus Nr. 14, am 28.2.1992 um 3.15 Uhr beteiligt, wobei der Verkehrsunfall durch dieses Fahrzeug verursacht wurde und der Verkehrsunfall anschließend nicht der nächsten Sicherheitsdienststelle gemeldet wurde. Bei den Erhebungen war das genannte Fahrzeug ordnungsgemäß versperrt und wies offenbar keinerlei Hinweise auf, die auf eine unbefugte Inbetriebnahme des Kraftfahrzeuges schließen lassen. Hinsichtlich des flüchtigen Lenkers wurde eine Personenbeschreibung - insbesondere Bekleidung mit einem Norwegerpullover - abgegeben.

4.2. Aufgrund einer telefonischen Anzeige durch Peter Schink am 28.2.1992 um 5.35 Uhr, daß eine Person beim Haus Rudolfstraße 73 an einem roten Opel herumhantiert und es zu öffnen versucht, wobei das Fahrzeug nicht dieser Person gehört, wurde der Beschwerdeführer schließlich aufgrund der abermaligen Personenbeschreibung am 28.2.1992 um 5.45 Uhr vor dem Haus Rudolfstraße 58 durch die Polizeiorgane Rev.Insp. Rothbauer und Rev.Insp. Knapp im Bereich einer Haltestelle aufgegriffen. Dabei handelte es sich nicht um eine gekennzeichnete Haltestelle, sondern um ein Halteverbot, ausgenommen Busse der Fahrgemeinschaft; hier halten die Schichtbusse.

Nach Aufforderung zur Ausweisleistung an den Beschwerdeführer und Vorwurf des verursachten Verkehrsunfalles wurde der Beschwerdeführer zur weiteren Verkehrsunfallserhebung mit dem Dienstkraftwagen zum Unfallkommando in die Nietzschestraße gebracht. Aufgrund der Alkoholisierungsmerkmale, insbesondere deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund, auffälliges Verhalten und undeutliche Sprache, wurde der Beschwerdeführer zur amtsärztlichen Untersuchung aufgefordert und mit seiner Zustimmung auch eine Blutabnahme durchgeführt. Es ergab sich daher ein Blutalkoholwert von 1, 82 Promille und die Fahruntüchtigkeit des Beschwerdeführers.

Der Beschwerdeführer bestritt nicht, daß er im Laufe der Nacht sich im Nachtlokal Emanuelle aufgehalten hat und dort reichlich Alkohol genossen hat. Die Inbetriebnahme seines PKWs zur Unfallszeit oder zu einem späteren Zeitpunkt hat der Beschwerdeführer aber bestritten.

4.3. Am 28.2.1992 um 6.30 Uhr wurde aufgrund der angeführten Fakten dem Beschwerdeführer in Linz, Nietzschestraße 35, durch Rev.Insp. Christian Zauninger gegen Aushändigung einer Abnahmebestätigung der Führerschein vorläufig abgenommen.

4.4. Wahrnehmungen, daß der Beschwerdeführer einen PKW in alkoholisiertem Zustand gelenkt, in Betrieb genommen oder in Betrieb zu nehmen versucht hat, sowie Äußerungen des Beschwerdeführers oder Verhaltensweisen, daß er seinen PKW noch in Betrieb nehmen werde, konnten von den erhebenden Organen nicht festgestellt und bezeugt werden.

4.5. Dieser Sachverhalt stützt sich auf die im wesentlichen glaubwürdigen Aussagen der o.a. Zeugen. Aufgrund der Personenbeschreibung anläßlich der Verkehrsunfallserhebung im Zusammenhang mit der Beschreibung des Anzeigers Peter Schink konnte ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem fahrerflüchtigen Lenker und der sodann aufgegriffenen Person des Beschwerdeführers abgeleitet werden. Aufgrund der Aussage des Zeugen Peter Schink im Zusammenhalt mit den Äußerungen des Beschwerdeführers selbst erscheint es erwiesen, daß dieser seinen PKW unmittelbar vor dem Lokal Emanuelle gesucht hat und infolge der Alkoholisierung mit dem vor dem Haus Rudolfstraße 73 befindlichen roten Opel verwechselt hat. Da er mit seinem Schlüssel den PKW nicht öffnen konnte, ließ er von seinem Vorhaben ab und begab sich zur Bushaltestelle, um mit einem Bus oder einem anderen Kraftfahrzeug ins Mühlviertel nach Hause mitzufahren. Dies bekräftigt sich auch aus der Zeugenaussage des Rev.Insp. Rothbauer, welcher eine Ähnlichkeit der PKWs bestätigte und schon zum Zeitpunkt der Amtshandlung diese Rechtfertigung als einleuchtend wertete und daher von einer Anzeigenerstattung wegen versuchten Einbruchs in einen PKW Abstand nahm. Aufgrund der Aussage des Zeugen Rev.Insp. Rothbauer ist auch weiters als erwiesen anzusehen, daß der Beschwerdeführer bei seiner Aufgreifung nicht mehr den Eindruck machte, daß er ein Kraftfahrzeug lenken werde. Diese Befürchtung war nur zum vorangegangenen Zeitpunkt des Versuches, den roten Opel-Kadett zu öffnen, naheliegend. Sowohl aus dem Versuch, ein ihm fremdes Kraftfahrzeug zu öffnen, sowie aus den weiteren Aussagen des Zeugen Rev.Insp. Rothbauer ist als erwiesen anzusehen, daß der Beschwerdeführer bei seiner Betretung nicht mehr gewußt hat, wo sein Fahrzeug abgestellt war. Ein Widerspruch ergibt sich dazu nur scheinbar aus der Aussage des Zeugen Rev.Insp. Zauninger, da dieser ein Wissen um den Standort des PKWs daraus schloß, daß der Beschwerdeführer nicht danach fragte. Eine konkrete Äußerung des Beschwerdeführers zum Standort des PKWs ist hingegen nicht erwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Sachverhaltsfeststellungen konnte den Ausführungen des Zeugen Rev.Insp. Zauninger, welcher unter Wahrheitspflicht aussagte, insbesondere im Hinblick auf die weitere Feststellung der Alkoholisierung, die Verkehrsunfallserhebung, die vorläufige Führerscheinabnahme und die Abnahme der Fahrzeugschlüssel Glauben geschenkt werden. Dieser Sachverhalt wurde auch nicht vom Beschwerdeführer bestritten.

Schließlich gilt auch aufgrund der Verhandlungsergebnisse als erwiesen, daß der Beschwerdeführer eine konkrete Äußerung, daß er nach der Amtshandlung im Unfallskommando einen PKW in Betrieb nehmen werde, nicht getan hat und auch aus seiner sonstigen Verhaltensweise unmittelbar ein solches Ansinnen nicht geschlossen werden konnte.

5. Aufgrund des festgestellten und als erwiesen angenommenen Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 76 Abs.1 des KFG 1967 haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, daß er insbesondere infolge eines übermäßigen Alkoholgenusses oder eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, den Führerschein vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen.

Bei der Beurteilung, ob die Verpflichtung zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins besteht, hat sich das einschreitende Organ sohin ausschließlich von dem Bestreben leiten zu lassen, einen drohenden Verkehrsunfall zu verhüten (vgl. Grubmann, KFG, Verlag Manz, Große Gesetzesausgabe, 24D, 3., erweiterte Auflage, Seite 475). Dabei sind bei der Belassung des Führerscheines strengste Maßstäbe anzulegen. Ist auch der Nachweis einer Alkoholbeeinträchtigung für eine vorläufige Führerscheinabnahme nicht erforderlich, so rechtfertigt ein positives Ergebnis einer Atemluftprobe für sich allein die vorläufige Abnahme des Führerscheines auch nicht, sondern es muß vielmehr aus dem Verhalten des betreffenden Kraftfahrzeuglenkers zu erkennen sein, daß er aus bestimmten Gründen nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt.

5.2. Aus den Umständen, daß der Beschwerdeführer bei seiner Betretung starke Alkoholisierungssymptome aufwies, weiters sein Kraftfahrzeug nicht an der von ihm vermeintlichen Stelle wiedergefunden, schließlich mit einem anderen, nämlich roten Kadett, verwechselt hat und aufgrund dieser Verwechslung versucht hat, dieses Fahrzeug zu öffnen, war ein übermäßiger Alkoholgenuß und die nicht mehr volle Herrschaft über den Geist und den Körper des Beschwerdeführers für das einschreitende Organ, nämlich letztlich für Rev.Insp. Zauninger, deutlich erkennbar.

Die weitere Voraussetzung, daß er in diesem Zustand ein Kraftfahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen, liegt aber nicht vor.

Dies ergibt sich einerseits daraus, daß der Beschwerdeführer an der Haltestelle - wenn auch nicht für Linienbusse - auf ein Kraftfahrzeug in Richtung Mühlviertel wartend vorgefunden wurde und daher aus dem Verhalten geschlossen werden kann, daß er nicht mehr selbst ein Kraftfahrzeug lenken will. Der Versuch, den fremden roten Opel-Kadett zu öffnen - es bleibe dahingestellt, ob lediglich ein Kleidungsstück entnommen werden sollte, oder ob der Beschwerdeführer ihn tatsächlich in Betrieb nehmen wollte - stellt sich als untauglicher Versuch dar, da der Schlüssel nicht paßte, und der Beschwerdeführer dann eine weitere Suche seines PKWs aufgab. Weiters ergab sich bereits aus der unter Punkt 4. dargelegten Zeugenaussage, daß eine Befürchtung, daß der Beschwerdeführer ein Fahrzeug in Betrieb nehmen könnte, zum Zeitpunkt der Betretung an der Haltestelle nicht mehr gegeben war. Auch machte der Beschwerdeführer gemäß den obigen Zeugenaussagen auch während der weiteren Amtshandlung bis zur tatsächlichen vorläufigen Führerscheinabnahme keine Äußerungen, daß er mit seinem PKW nunmehr nach Hause fahren werde bzw. daß er nun selbst ein Kraftfahrzeug in Betrieb nehmen werde. Auch ist dem einschreitenden Organ nicht der Besitz eines Zweitschlüssels durch den Beschwerdeführer bekanntgeworden. Die Fahrzeugschlüssel wurden hingegen dem Beschwerdeführer ebenfalls abgenommen. Weiters war aufgrund des Umstandes, daß der Ort der Amtshandlung in der Nietzschestraße vom Abstellort des Fahrzeuges weit entfernt war und daß dem Beschwerdeführer der Abstellort anläßlich der Amtshandlung nicht mehr verläßlich in Erinnerung war, eine konkrete Befürchtung, daß er sein Kraftfahrzeug in Betrieb nehmen werde, nicht gerechtfertigt.

Schließlich gab das einschreitende Organ Rev.Insp. Zauninger anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.6.1992 selbst an, daß für ihn feststand, daß der Beschwerdeführer einen Verkehrsunfall mit Sachschaden in alkoholisiertem Zustand verursacht hat, und diesen Unfall nicht gemeldet hat, und dies auch der Grund war, warum er ihm den Führerschein vorläufig abgenommen hat. Dies sei auch dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden.

Da aber die vorläufige Abnahme des Führerscheins keine Strafe, sondern eine sichernde Maßnahme zur Vermeidung einer unmittelbaren Unfallgefahr ist, konnte aber genau dieses Ziel im konkreten Fall durch die vorläufige Abnahme nicht erreicht werden, da eine unmittelbare Unfallgefahr nicht gegeben war.

Es war daher die gegenständliche vorläufige Führerscheinabnahme als rechtswidrig festzustellen.

Wenn sich hingegen die belangte Behörde auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.6.1990, 89/11/0253, beruft, so insbesondere auf die Zeit und den Ort der Beanstandung und die daraus abgeleitete Befürchtung, so ist dem entgegenzuhalten, daß in dem zitierten Fall der PKW wohl offen und zur Weiterfahrt bereit stand, während im gegenständlichen Fall der Abstellort des PKWs des Beschwerdeführers diesem nicht offenkundig bekannt war.

Eine weitere Rechtsverletzung wurde in der Beschwerde nicht geltend gemacht und konnte eine solche nicht festgestellt werden.

6. Im Sinn der im Spruch zitierten Gesetzesstelle steht der obsiegenden Partei Kostenersatz zu. Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.9.1991, Zl. 91/90/0162/7, sind die Bestimmungen der §§ 47ff VwGG i.V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem Verwaltungsgerichtshof analog heranzuziehen, wobei unter Bedachtnahme auf den Grundsatz einer Abstufung des Kostenersatzes im Verfahren entsprechend der Unter- bzw. Überordnung der angerufenen Behörden und der damit verbundenen verschiedenartigen Mühewaltung die angeführten Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind. Es ergibt sich daher ein Schriftsatzaufwand von 7.413 S, ein Verhandlungsaufwand von 9.277 S und der Ersatz der Bundesstempelmarke von 120 S, also insgesamt ein Betrag von 16.810 S. Da es sich dabei nur um Pauschalsätze handelt, wobei unter dem Verhandlungsaufwand jener Aufwand, der mit der Wahrnehmung der Parteirechte in Verhandlungen verbunden war, abgegolten wird (§ 48 Abs.1 Z.4 VwGG) war der Verhandlungsaufwand nur einmal zu veranschlagen. Das Mehrbegehren war daher abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig. Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6