Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420025/22/Kl/Rd

Linz, 26.02.1993

VwSen - 420025/22/Kl/Rd Linz, am 26. Februar 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des W K, L, M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R G, M, L, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Festnahme am 9. Oktober 1992 durch Organe des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12. Februar 1993 zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die angefochtene Festnahme am 9. Oktober 1992, 16.08 Uhr, und weitere Anhaltung bis 16.30 Uhr sowie der angefochtene Waffengebrauch durch ein Gendarmerieorgan als nicht rechtswidrig festgestellt.

Rechtsgrundlagen: Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG sowie Art.1 und 2 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr. 684/1988, § 35 lit.a VStG und § 4 Waffengebrauchsgesetz 1969, BGBl.Nr. 149/1969 idgF.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 2.024 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Eingabe, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 10. November 1992, die durch Organe des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich am 9. Oktober 1992 erfolgte Festnahme und Anhaltung in Haft von 16.08 Uhr bis 16.30 Uhr sowie den im Zuge dieser Amtshandlung erfolgten Waffengebrauch für rechtswidrig zu erklären und dem Bund den Kostenersatz aufzutragen. In einer ausführlichen Sachverhaltsfeststellung wurde im wesentlichen bemängelt, daß der Führerschein über Aufforderung vorgewiesen aber nicht ausgehändigt wurde, sodaß eine Identitätsfeststellung sehr wohl möglich gewesen wäre. Das Ziehen der Dienstpistole sei im übrigen nicht erforderlich gewesen, und sei die Situation äußerst bedrohlich gewesen. Eine Gefahr für den Beamten sei nicht vorgelegen. Die Verhaftung erfolgte daher zu Unrecht. Auch sei dem Beschwerdeführer ein weiteres Telefonat mit seinem Rechtsanwalt verwehrt worden. Der Beschwerdeführer fühle sich daher in seinen Rechten verletzt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als die gemäß § 123 des KFG 1967 für die zur Vollziehung dieses Bundesgesetzes zuständige Behörde und daher belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 1. Dezember 1992 eine Stellungnahme abgegeben und den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. In der Stellungnahme berief sich die belangte Behörde insbesondere auf den Festnahmegrund des § 35 lit.a VStG, nämlich zum Zweck der Identitätsfeststellung. Der Gebrauch der Dienstwaffe sei insofern erforderlich gewesen, da der Beschuldigte während aufrechter Amtshandlung und vor erfolgter Identitätsfeststellung weiterzufahren versuchte und das Sicherheitsorgan einen Angriff auf seine Person befürchten mußte. Dem Festgenommenen sei aber nach erfolgter Anhaltung ohne unnötigen Aufschub gestattet worden, einen Rechtsbeistand zu verständigen, und er sei nach Wegfall des Grundes für die Festnahme unverzüglich freigelassen worden. Es wurde daher kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt Einsicht genommen. Weiters wurde Beweis erhoben durch die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Februar 1993, zu der neben den Verfahrensparteien die Zeugen P S, RI K W und BI J R, letztere zwei vom Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich, geladen und vernommen wurden. Ein Vertreter der belangten Behörde ist nicht erschienen.

4. Aus der Aktenlage im Zusammenhalt mit dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich folgender der Entscheidung zugrundegelegter erwiesener Sachverhalt:

4.1. Am 9. Oktober 1992 gegen 16.00 Uhr fuhr der Beschwerdeführer auf der A, W, mit seinem PKW Audi 100, in Fahrtrichtung W, und fuhr auf der Höhe der Autobahnraststation A auf dem Pannenstreifen entgegen dem Verkehrszeichen "Einfahrt verboten" gegen die Einbahnstraße bis zur Höhe des Parkplatzes Rasthaus A. Dies war Anlaß für das Einschreiten des Organs Insp. W, Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich, welcher zum Zwecke der Lenker- und Fahrzeugkontrolle den Beschwerdeführer vor dem Rasthaus A durch Handzeichen und Zuweisung eines Parkplatzes anhielt. Der Beschwerdeführer hielt - wenn auch nicht an dem ihm zugewiesenen Ort - an. Einer weiteren Aufforderung des Organs nicht Folge leistend, fuhr der Beschwerdeführer entgegen der vorgeschriebenen Fahrtrichtung im Rückwärtsgang seinen PKW in Richtung Tankstelle, wo er auch am Vorplatz anhielt. Der darauf folgenden Aufforderung des ihm nachgefahrenen Landesgendarmeriebeamten, seine Fahrzeugpapiere vorzuweisen bzw. auszuhändigen und den Motor abzustellen, folgte der Beschwerdeführer damit, daß er in das Fahrzeug einstieg und noch einige Meter im Rückwärtsgang glaublich zu der von ihm gebrauchten Tanksäule - fuhr. Dieses weitere Anfahren des PKWs war Anlaß für den Gendarmeriebeamten, seine Dienstpistole zu ziehen, und zwar in gesichertem Zustand und gegen die Front des Fahrzeuges gerichtet. Der Beschwerdeführer brachte daraufhin seinen PKW zum Stillstand, stieg aus und wies auch seinen Führerschein sichtbar vor. Dem voraus ging auch ein Telefonat des Beschwerdeführers mittels Autotelefon mit seinem Rechtsanwalt, welcher ihm die Auskunft gab, den Führerschein nicht aushändigen wohl aber gut sichtbar vorweisen zu müssen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Gendarmeriebeamte die Waffe wieder verwahrt bzw. ins Halfter eingesteckt. Er hatte aber bereits Verstärkung per Funk beim Autobahngendarmerieposten Haid angefordert. Der Beschwerdeführer wurde in der Folge mehrmals aufgefordert, den Führerschein zum Zweck der Identitätsfeststellung auszuhändigen, da er ansonsten festgenommen werden könnte bzw. müßte. Auch nach Eintreffen der Verstärkung der Beamten des Autobahngendarmeriepostens wurde der Beschwerdeführer mehrmals dahingehend belehrt.

Da der Beschwerdeführer den Aufforderungen nicht nachkam und sohin der Festnahmegrund fortbestand, wurde von den Gendarmeriebeamten W und Fischer die Festnahme ausgesprochen, dh sie wurde verbal ausgesprochen. Ob zu diesem Zeitpunkt der Beschwerdeführer namentlich je genannt wurde, konnte nicht verifiziert werden. Ebenfalls konnte nicht verifiziert werden, ob ein Grund für die Festnahme sodann ausgesprochen wurde. Einer Aufforderung, in das Dienstfahrzeug einzusteigen, nicht Folge leistend, wurde der Beschwerdeführer an einem Arm gepackt und in den PKW gedrängt. Auch ist es möglich, daß hinten im Fahrzeug die Kindersicherung verwendet wurde. Dem Ersuchen des Beschwerdeführers, mit seinem Rechtsanwalt telefonieren zu dürfen, wurde an der Tankstelle nicht nachgekommen bzw. war es dem Beschwerdeführer möglich, seinen Beifahrer, welcher die Amtshandlung durch geöffnete Fenster im PKW mitverfolgte, zu beauftragen, seinen Rechtsanwalt zu verständigen. Dem Verlangen, mit dem Rechtsanwalt zu telefonieren, wurde am Gendarmerieposten H zugestimmt. Auch ist der Beschwerdeführer am Autobahngendarmerieposten H der Aufforderung, seinen Führerschein vorzuweisen, nachgekommen, sodaß sodann die Identität festgestellt und aufgenommen wurde. Es wurde daraufhin die Festnahme bzw.

Anhaltung des Beschwerdeführers beendet und dieser wieder zu seinem PKW zur Autobahnraststelle gebracht. Zu den versperrten Türen am Autobahngendarmerieposten wurde von den Beamten ausgeführt, daß diese zur Begründung einer Sicherheitszone nur mit Schlüssel bzw. mit Summer geöffnet werden können.

4.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergaben sich einerseits aus den Aussagen der eingangs zitierten Zeugen, insbesondere des Zeugen S sowie des Zeugen BI R, welche - wenn sie auch nicht den gesamten Ablauf beobachten konnten - aus objektiver Beobachtersicht und in durchaus sachlicher und glaubwürdiger Weise die von ihnen gemachten Wahrnehmungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung schilderten. Auch die Aussagen des Zeugen Insp. W waren im wesentlichen glaubwürdig. Eine gewisse Erregtheit bei der angefochtenen Amtshandlung vermag dessen Glaubwürdigkeit im Gesamtzusammenhang nicht zu erschüttern. Hingegen wurde aber der Beschwerdeführer in seinen Sachverhaltsschilderungen in wesentlichen Punkten von sämtlichen vernommenen Zeugen widersprochen bzw. widerlegt, sodaß seinen Angaben nicht vollends Rechnung getragen werden konnte bzw. diese nicht dieser Entscheidung zugrundegelegt werden konnten.

5. Es hat daher der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein. Durch die Festnahme des Beschwerdeführers und seine weitere Anhaltung sowie das Ziehen der Dienstpistole durch ein Organ des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich wurde eine unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehlsgewalt in dem Sinn ausgeübt, daß dem Befehlsadressaten bei Nichtbefolgung unverzüglich eine physische Sanktion bzw. Zwangsgewalt bevorsteht, also eine Maßnahme in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt.

Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, ist die Beschwerde zulässig.

5.2. Gemäß Art.1 Abs.2 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBL.Nr. 684/1988, darf niemand aus anderen als den in diesem Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Ein solcher Grund ergibt sich aus Art.2 Abs.1 Z3 leg.cit. zum Zweck der Vorführung vor die zuständige Behörde wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung, bei der er auf frischer Tat betreten wird, sofern die Festnahme zur Sicherung der Strafverfolgung oder zur Verhinderung weiteren gleichartigen Handelns erforderlich ist.

5.3. In Ausführung dieses Bundesverfassungsgesetzes regelt daher der § 35 lit.a VStG, daß Personen, die auf frischer Tat betreten werden, zum Zweck ihrer Vorführung vor die Behörde festgenommen werden dürfen, wenn der Betretene dem anhaltenden Organ unbekannt ist, sich nicht ausweist und seine Identität auch sonst nicht sofort feststellbar ist.

Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes setzt die Festnahme einer Person gemäß § 35 VStG voraus, daß die Person auf frischer Tat betreten wird. Das Sicherheitsorgan muß ein Verhalten unmittelbar selbst wahrnehmen, daß es dieses zumindest vertretbarerweise als eine als Verwaltungsübertretung strafbare Tat qualifizieren kann.

Wie der Beschwerdeführer selbst ausführte und zugab, hat er die Straßenverkehrsordnung offenkundig verletzt, was auch den einschreitenden Gendarmeriebeamten Insp. W zur weiteren Amtshandlung, nämlich Anhaltung und Aufforderung zur Ausweisleistung bzw. zur Aushändigung der Fahrzeugdokumente, veranlaßte. Schließlich stellte das Nichtaushändigen des Führerscheines trotz Aufforderung des Sicherheitsorgans eine als Verwaltungsübertretung nach dem KFG strafbare Tat dar und erforderte die Identitätsfeststellung. Aus dem oben gestellten Sachverhalt ergab sich auch, daß der Beschwerdeführer dem einschreitenden Sicherheitsorgan unbekannt war und dieses Organ auch nicht allein aus dem Vorweisen des Führerscheines, auf welches sich der Beschwerdeführer stützt, die Identität durch Entnahme des Namens und der Anschrift sowie der Geburtsdaten feststellen konnte. Dies war auch deshalb der Entscheidung zugrundezulegen, da einerseits der Führerschein absichtlich nicht ausgehändigt wurde und andererseits aufgrund der bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffenen Zeugenaussagen nicht eindeutig festgestellt werden konnte, ob das Ablesen der Daten auch tatsächlich möglich und zumutbar war. Jedenfalls konnte als erwiesen angenommen werden, daß der Beschwerdeführer bis zu seiner Festnahme nicht für einen Beobachter wahrnehmbar, namentlich - nämlich bei seinem Familiennamen - genannt wurde. Angesichts des weiteren Einschreitens der zur Verstärkung herbeigerufenen Organe und der weiteren Belehrung über die Identitätsfeststellung und den sonstigen Festnahmegrund ist hingegen von einer nicht möglichen Identitätsfeststellung auszugehen.

Es waren daher die Festnahmevoraussetzungen gemäß § 35 lit.a VStG gegeben. Es war auch als erwiesen anzusehen, daß die Festnahme vorerst angedroht und sodann auch verbal ausgesprochen wurde.

5.4. Wenn der Beschwerdeführer weiters seine Rechte als Festgenommener gemäß Art.4 Abs.6 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit geltend macht, wonach jeder Festgenommene womöglich bei seiner Festnahme in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen zu unterrichten ist, so wurde dieses ihm zustehende Recht offenkundig nicht verletzt. Es hat nämlich der Verfassungsgerichtshof bereits ausgesprochen, daß eine solche Informationspflicht über die Haftgründe nicht bestehe, wenn dem Betroffenen der Grund für seine Verhaftung sehr wohl bekannt war. Dies ist jedenfalls aufgrund der mehrmaligen Androhung unter Angabe von Gründen durch die Sicherheitsorgane an Ort und Stelle anzunehmen. Auch wird selbst im Sinn der europäischen Gerichtsbarkeit über Menschenrechtsverletzungen nicht gefordert, daß diese Information in einer spezifischen Form, insbesondere in schriftlicher Form erfolgen muß.

Auch hinsichtlich des Rechtes, daß auf sein Verlangen ohne unnötigen Aufschub und nach seiner Wahl ein Angehöriger und ein Rechtsbeistand von der Festnahme verständigt wird (Art.4 Abs.7 leg.cit.) wurde der Beschwerdeführer nicht verletzt, da er einerseits noch an Ort und Stelle die Gelegenheit hatte, seinen Beifahrer mit der Verständigung seines Rechtsbeistandes zu beauftragen und ihm andererseits aufgrund der einhelligen Zeugenaussagen auch noch am Autobahngendarmerieposten die Gelegenheit zu einer telefonischen Verständigung seines Rechtsbeistandes eröffnet wurde. Es steht allerdings dem Festgenommenen selbst nicht das Recht zu, selbsttätig mit dem Rechtsanwalt zu telefonieren, sondern nur das Recht, daß dieser von der Festnahme verständigt wird. In diesem Sinne wird daher auch mit einer Verständigung des Rechtsbeistandes durch seinen Beifahrer das Auslangen gefunden.

5.5. Auch wurde die Anhaltung nach erfolgter Identitätsfeststellung und Notierung der personenbezogenen Daten des Beschwerdeführers unverzüglich aufgehoben, sodaß von keiner unverhältnismäßig langen Dauer der Anhaltung gesprochen werden kann.

Es wurde daher der Beschwerdeführer weder in seinem Recht auf persönliche Freiheit noch in einem einfachgesetzlichen Recht durch die Festnahme bzw. Anhaltung verletzt.

5.6. Hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsverletzung, ohne Rechtsgrund mit der Dienstwaffe bedroht worden zu sein, ist folgendes festzustellen:

Wie das Verfahrensergebnis erwiesen hat, fühlte sich das Sicherheitsorgan durch das nochmalige Anfahren des PKWs durch den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Unversehrtheit und Sicherheit gefährdet.

Das Waffengebrauchsgesetz 1969, BGBl.Nr. 149 idgF, regelt den Waffengebrauch im Rahmen der polizeilichen Zwangsgewalt, wobei nur in den im § 2 Z1 bis 5 genannten Fällen die Dienstwaffe in Gebrauch genommen werden darf. Gemäß § 4 ist im übrigen der Waffengebrauch nur zulässig, wenn ungefährliche oder weniger gefährliche Maßnahmen, wie insbesondere die Aufforderung zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes, die Androhung des Waffengebrauches, die Verfolgung eines Flüchtenden, die Anwendung von Körperkraft oder verfügbare gelindere Mittel, wie insbesondere Handfesseln oder technische Sperren, ungeeignet scheinen oder sich als wirkungslos erwiesen haben.

Das Ziehen der Dienstpistole, in gesichertem Zustand, gegen die Front des PKW gerichtet, stellt zunächst die Androhung des Gebrauchmachens von der Waffe zum Zweck der Durchsetzung bzw. Fortsetzung der Amtshandlung bzw. zur Abwendung der Gefahr für die persönliche Sicherheit dar. Ein gelinderes Mittel war angesichts der Situation nicht denkbar und geeignet. Auch war die Waffe gegen den PKW und nicht unmittelbar gegen eine bestimmte Person gerichtet, sodaß auch nicht von der Unverhältnismäßigkeit eines allenfalls folgenden tatsächlichen Waffengebrauches auszugehen war.

Auch wurde die Drohung mit Waffengewalt durch Abstellen des Motor und Aussteigen aus dem PKW sofort beendet, sodaß sie nur im unbedingt notwendigen Umfang ausgeübt wurde.

Es wurde daher der Beschwerdeführer auch hinsichtlich dieser Beschwerdebehauptung in keinem Recht verletzt.

5.7. Eine weitere Rechtsverletzung wurde weder in der Beschwerde geltend gemacht noch konnte eine solche im weiteren Verfahren festgestellt werden. Es war daher die Beschwerde spruchgemäß abzuweisen.

6. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, hat der Beschwerdeführer nach dem allgemeinen Grundsatz des § 74 AVG die Kosten selbst zu bestreiten.

Da die belangte Behörde ebenfalls Kostenersatz begehrt hat, sind gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.9.1991, Zl. 91/19/0162/7, die Bestimmungen der §§ 47ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem Verwaltungsgerichtshof analog heranzuziehen, wobei unter Bedachtnahme auf den Grundsatz einer Abstufung des Kostenersatzes im Verfahren entsprechend der Unter- bzw. Überordnung der angerufenen Behörden und der damit verbundenen verschiedenartigen Mühewaltung die angeführten Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind. Es ergibt sich daher ein Vorlageaufwand von 337 S und ein Schriftsatzaufwand von 1.687 S, also insgesamt 2.024 S. Entsprechend war das Mehrbegehren spruchgemäß abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig. Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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