VwSen-420033/19/Kl/Rd

Linz, 05.01.1995

VwSen-420033/19/Kl/Rd Linz, am 5. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des P S, vertreten durch die RAe wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 28.1.1993 durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 29.4.1993 zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Verwaltungsakt als nicht rechtswidrig festgestellt.

II. Der Antrag, beim Verfassungsgerichtshof einen Gesetzesprüfungsantrag zu stellen, wird zurückgewiesen.

III. Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von insgesamt 4.297 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG iVm § 9 des O.ö. Spielapparategesetzes, LGBl.Nr. 55/1992.

zu II.: Art. 129a Abs.3 B-VG iVm Art. 89 Abs.2 B-VG.

zu III.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Eingabe, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 11.2.1993, die durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz am 28.1.1993 im Hause G, durchgeführte Versiegelung von sieben Spielapparaten der Marke Sport Olympic sowie die Aufforderung zur Entfernung der Spielapparate für rechtswidrig zu erklären und beim VfGH die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmungen der §§ 8 und 9 des O.ö.

Spielapparategesetzes zu beantragen. Auch wurde nachträglich ein Kostenersatzantrag gestellt.

Begründend wurde ausgeführt, daß der Beschwerdeführer Eigentümer und Betreiber der Spielapparate sei und am 28.1.1993, also zum Zeitpunkt der Amtshandlung nicht anwesend gewesen sei, weshalb eine entsprechende Aufforderung von der Behörde an ihn erst am 29.1.1993 ergangen sei.

Im übrigen habe er bereits um eine Spielapparatebewilligung gemäß § 6 O.ö. Spielapparategesetz beim Magistrat der Stadt Linz, (Eingangsstempel 29.12.1992) angesucht. Unter Hinweis auf den Erlaß vom 22.12.1992, Pol-40.000/144-1992 Stö/Hochm, dürfen aber sechs Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht die in § 9 beschriebenen Maßnahmen angewendet werden, wenn der Spielapparatebetreiber bereits ein diesbezügliches Ansuchen an die zuständige Behörde gerichtet hat. Es seien daher die Organe weisungswidrig vorgegangen. Dies stelle eine Willkür und Verletzung des Gleichheitssatzes durch die einschreitenden Beamten dar. Schließlich werde die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Unverletzlichkeit des Eigentums, der Erwerbsausübungsfreiheit sowie auf Gleichheit vor dem Gesetz geltend gemacht.

Die angewendete Bestimmung des § 9 O.ö. Spielapparategesetz sei verfassungswidrig, weil durch diese Bestimmung Bereiche des Zivilrechtswesens und des unlauteren Wettbewerbes geregelt werden, wofür die Zuständigkeit des Bundes gilt und die nicht in die Landeskompetenz fallen. Es läge daher eine Kompetenzverletzung vor. Auch wurde die Bestimmung des § 8 O.ö. Spielapparategesetz für bedenklich befunden, weil den Überwachungsorganen jederzeit Zutritt zu den aufgestellten Spielapparaten gewährt werden muß und dies im Widerspruch zum Schutz des Hausrechtes stehe.

2. Die belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 1.3.1993 eine Gegenschrift erstattet und die bezughabenden Verwaltungsakten vorgelegt. Nach einer Sachverhaltsdarstellung und Darlegung des Herganges der Amtshandlung wurde ausgeführt, daß sich aufgrund der Amtshandlung ein begründeter Verdacht des Betreibens von sieben verbotenen Geldspielapparaten ergeben hat, für welche Apparate keine Bewilligung des Magistrates Linz vorlag und welche Apparate auch nach diesen Feststellungen keine bewilligungsfähigen Apparate seien, weshalb auch eine behördliche Überwachung stattgefunden habe. ISd klaren Gesetzesauftrages des § 9 Abs.1 O.ö.

Spielapparategesetz wurden daher Sofortmaßnahmen gesetzt, wobei unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips unter den zielführenden Möglichkeiten das gelindeste Mittel, nämlich die Versiegelung der Apparate und die Aufforderung zur Entfernung der Geräte erging. Weil der anwesende Klaus Leutgeb zunächst als Verantwortlicher für das Lokal auftrat, erging die Aufforderung an ihn. Die behaupteten Verfassungsrechtsverletzungen liegen nicht vor. Es wurde daher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verfahrensakt Einsicht genommen. Weiters wurde Beweis erhoben durch die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.4.1993, an welcher neben dem Beschwerdeführer, seinem Rechtsvertreter und dem Vertreter der belangten Behörde die Zeugen R O (Amt der o.ö.

Landesregierung) und RI R R, BPD Linz, teilnahmen und einvernommen wurden.

4. Aus der Aktenlage im Zusammenhalt mit dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich folgender der Entscheidung zugrundegelegter erwiesener Sachverhalt:

4.1. Bei einer Amtshandlung der BPD Linz am 28.1.1993 um 16.20 Uhr durch die einschreitenden Beamten RI R, RI H, R O (als fachkundiges und beratendes Organ, beim Amt der o.ö. Landesregierung) und OR.

Dr. B im Objekt L, in welchem sich im Erdgeschoß die "Peep Show" der "F Veranstaltungs-GmbH" befindet, wurden im ersten Stockwerk dieses Objektes sieben Spielapparate mit dem "Sport Olympic"-Programm vorgefunden. Der Stiegenaufgang und Zugang zu diesem Raum ist frei zugänglich, ebenso die Geräte. Diese waren an den Stromkreis angeschlossen und spielbereit.

Spieler waren zu diesem Zeitpunkt nicht im Raum. Schon das äußere Erscheinungsbild der Spielautomaten deutete darauf hin, daß es sich um Geldspielautomaten handelte. Auch waren die Apparate mit "Sport Olympic" beschriftet. Auf allen Geräten erschien das Testprogramm, bei welchem schon auf den Testbildern verschiedene Sportler auftraten. Es handelte sich dabei um mehrere Bilder, wo schon der Ablauf des Spieles bekanntgegeben wurde. Wenn die Geräte auch nicht konkret zu einem Spiel in Betrieb genommen wurden, so war schon auf den ersten Anblick für das fachkundige Organ erkennbar, daß es sich um das Programm "Sport-Olympic I" handelte, also um Platinen mit verbotenen Videospielen.

Aufgrund des Testbildes war nicht zu erwarten, daß es sich dabei um ein Geschicklichkeitsspiel handelte.

Die Spielapparate werden durch Einwurf von Münzen in Betrieb gesetzt. Der Einsatz pro Spiel kann durch den Spieler durch Tastendruck gewählt werden. Nach den Angaben des Beschwerdeführers werden die Punkte lediglich gutgeschrieben für weitere Spiele.

Schon zu einem früheren Zeitpunkt wurde anläßlich einer Kontrolle durch ein Organ der Bundespolizeidirektion Linz der Betrieb der Spielautomaten im genannten Lokal beobachtet, wobei sich auch damals das äußere Erscheinungsbild von verbotenen Poker-Automaten ergab, lediglich mit dem Unterschied, daß anstelle von Pokerkarten Sportfiguren auftauchten. Auch damals konnte durch Betätigung der Tastaturtasten das Spiel lediglich in Gang gesetzt, der Spielverlauf aber nicht beeinflußt werden. Zu diesem Zeitpunkt waren Spieler bei den Automaten anwesend.

4.2. Der für die Peep-Show verantwortliche K L, der nicht während der gesamten Amtshandlung anwesend war, wurde vorerst aufgrund der räumlichen Einheit zur Peep-Show auch als verantwortlicher Betreiber der Automaten angesehen, weshalb zunächst die an Ort und Stelle ergangene Aufforderung zur Entfernung der Apparate an ihn erging. Auch wurden die Apparate, um zu sichern, daß keine weiteren strafbaren Handlungen begangen werden, an Ort und Stelle versiegelt. Die Aufforderung zur Entfernung der Apparate wurde auch schriftlich niedergelegt. Eine Unterschrift wurde von Herrn Leutgeb mit der Begründung verweigert, daß er nicht der Verantwortliche für die Apparate sei, sondern der Verfügungsberechtigte P S. Eine Ausfertigung dieses Schreibens wurde Herrn L ausgehändigt.

Eine Äußerung, ein Protest oder eine Gestik gegen den Aufenthalt im Lokal und gegen die Versiegelung wurde nicht gemacht.

4.3. Über ausdrückliche Aufforderung anläßlich der Amtshandlung konnte ein Ansuchen um Bewilligung der sieben Spielapparate bei der zuständigen Behörde nicht vorgelegt werden.

Über Einschreiten des Beschwerdeführers am 29.1.1993 mit der Mitteilung, daß er selbst der Mieter der im ersten Stock gelegenen Räume und auch der Eigentümer und Betreiber der aufgestellten Automaten sei, wurde die bereits anläßlich der Amtshandlung ergangene Aufforderung, die Spielapparate innerhalb einer Woche zu entfernen, sowie die Androhung der ansonsten auf Kosten und Gefahr des Betreibers durchzuführenden Entfernung durch die Behörde zu Handen des Rechtsfreundes des Beschwerdeführers ausgehändigt.

4.4. Diese Feststellungen gründen sich im wesentlichen auf das Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung, insbesondere auf die Zeugenaussagen. Die einvernommenen Zeugen erschienen glaubwürdig und ihre Aussagen waren auch nicht widersprüchlich. Insbesondere waren sämtliche Aussagen dahingehend übereinstimmend, daß das Erscheinungsbild der sieben vorgefundenen Spielapparate eindeutig auf verbotene Geldspielautomaten und nicht auf Geschicklichkeitsapparate hindeutete, und auch aufgrund des Testbildes nicht anzunehmen war, daß der Spielverlauf dann anders erfolgen könnte. Daß Geldwert eingesetzt wird, wurde im übrigen auch vom Beschwerdeführer angegeben. Im übrigen ergab sich auch kein Widerspruch zum sonstigen Akteninhalt.

Insbesondere war bei der Beweiswürdigung auch zu berücksichtigen, daß der einvernommene Zeuge R O ein für den Betrieb von Spielapparaten fachkundiges Organ des Amtes der o.ö. Landesregierung ist, weshalb auf seine sachkundigen Wahrnehmungen besonders Bedacht zu nehmen war.

Im übrigen decken sich diese Wahrnehmungen auch mit denen des weiteren Zeugen und des Behördenvertreters.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

Durch die Untersagung des weiteren Betriebs, die Versiegelung der Spielautomaten sowie die Aufforderung, diese binnen einer Woche zu entfernen bzw. die Androhung, daß eine behördliche Entfernung stattfinden würde, wurde durch Organe der BPD Linz unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehlsund Zwangsgewalt gesetzt.

Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, ist die Beschwerde zulässig.

5.2. Gemäß § 2 des O.ö. Spielapparategesetzes, LGBl.Nr.

55/1992 (in Kraft seit 1.9.1992), sind Spielapparate Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden; Geldspielapparate sind solche Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird bzw. die sich aufgrund ihrer Art und Beschaffenheit dazu eignen. Nicht als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt, insbesondere wenn der dem Spielergebnis zugrundeliegende Kausalverlauf im voraus erkennbar und errechenbar ist und die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten abhängt.

Gemäß § 3 Abs.1 Z1 leg.cit. ist das Aufstellen oder der Betrieb von Geldspielapparaten verboten.

Sofern kein Verbot nach diesem Gesetz besteht, ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig (§ 5 Abs.1 leg.cit.).

Das Verhandlungsergebnis hat einwandfrei ergeben, daß sich für die einschreitenden Organe das Erscheinungsbild von Geldspielautomaten darbot. Das Erscheinungsbild der Spielapparate war jenem der Pokerapparate gleich, außer daß andere Symbole aufschienen. Das Erscheinungsbild der Apparate (samt Testprogramm) deutete auf das verbotene "Sport-Olympic I" -Programm hin, und es war kein Grund zur Annahme, daß eine andere Platine eingelegt war bzw. der Spielverlauf anders gestaltet war. Jedenfalls war nicht erkennbar, daß es sich um Geschicklichkeitsapparate handelte. Auch waren die Apparate offensichtlich geeignet, daß um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird.

Die tatsächliche Ausfolgung von Gewinn ist hingegen gesetzlich nicht gefordert; es genügt die Möglichkeit (die auch hier vorhanden war) einer Auszahlung oder Ausfolgung von Gewinnen. Für die Organe bestand daher begründeter Verdacht, daß verbotene Spielapparate in Betrieb waren.

5.2.1. Ein Antrag bei der zuständigen Behörde um Erteilung der Spielapparatebewilligung konnte anläßlich der Amtshandlung nicht vorgelegt werden. In Anbetracht des Erscheinungsbildes und des Verdachtes des Betreibens von verbotenen Geldspielautomaten war dies im gegenständlichen Fall aber unerheblich, da für Geldspielautomaten keine Spielapparatebewilligung erteilt werden kann (§ 5 Abs.1 leg.cit.). Es ist daher der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Erlaß betreffend die Überwachung und den Vollzug des Betriebes von Spielapparaten unerheblich. Im übrigen ist der Erlaß an die politischen Behörden erster Instanz gerichtet und handelt es sich sohin um keine Verordnung iSd B-VG, sondern um eine Weisung iSd Art. 20 Abs.1 B-VG (vgl. Walter-Mayr, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 7. Auflage, RZ 594). Eine Bindung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich an diese Weisung ist daher schon von verfassungswegen ausgeschlossen (Art. 129a und Art. 129b Abs.2 B-VG).

5.2.2. Die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Ver letzung des Gleichheitssatzes ist nicht zutreffend. Dieser soll nämlich lediglich ua die gleichförmige Gesetzesanwendung garantieren und daher Willkür in der Vollziehung ausschließen. Weil der genannte Erlaß für die Entscheidung unerheblich war, konnte auch die allfällige Nichtanwendung des Erlasses (der Weisung) keine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers bewirken.

5.3. Besteht der begründete Verdacht, daß mit Spielapparaten gegen die Bestimmungen dieses Landesgesetzes verstoßen wird, insbesondere gegen § 3, § 4 sowie § 5 Abs.1, so haben die mit der Überwachung betrauten Organe (§ 8 Abs.3) diese Spielapparate samt ihrem Inhalt auf Kosten und Gefahr des Betreibers ohne vorausgehendes Verfahren zu entfernen.

Betreiber idS ist die Person, die den (die) Spielapparat(e) aufgestellt oder deren Betrieb ermöglicht hat; im Zweifel ist dies der für den Aufstellungsort Verfügungsberechtigte.

Ist der Eigentümer der Spielapparate der Behörde bekannt, oder meldet er sich innerhalb der Frist des Abs.2 zweiter Satz, hat die Behörde die Beschlagnahme des Spielapparates samt ihrem Inhalt anzuordnen, wenn dies erforderlich ist, um den Verfall zu sichern (§ 39 Abs.1 VStG) oder um sicherzustellen, daß die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt wird (§ 9 Abs.1 und 3 leg.cit.).

5.3.1. Wie als erwiesen festgestellt wurde (Punkt 4.), stellten sich die an Ort und Stelle vorgefundenen sieben Spielapparate dem äußeren Erscheinungsbild nach als Geldspielapparate und sohin verbotene Spielapparate (nicht bewilligungsfähige Spielapparate) iSd O.ö. Spielapparategesetzes dar, sodaß ein begründeter Verdacht iSd § 9 Abs.1 iVm § 3 leg.cit. gegeben war. Es haben daher nach der obzit.

Gesetzesstelle die Organe der BPD Linz als mit der Überwachung betraute Organe diese Spielapparate samt ihrem Inhalt auf Kosten und Gefahr des Betreibers ohne vorausgehendes Verfahren zu entfernen. Diese Maßnahme ist nach dem Gesetzeswortlaut ein Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt (arg.

"ohne vorausgehendes Verfahren"). Diese Maßnahme, die nur bei begründetem Verdacht des Zuwiderhandelns gegen die Bestimmungen des O.ö. Spielapparategesetzes zu treffen ist, ist daher eine Sicherungsmaßnahme zur Hintanhaltung weiterer gesetzwidriger Handlungen. Die Anwesenheit des Betreibers (Beschwerdeführers) ist iSd Sofortmaßnahme nicht erforderlich. Ein Zuwarten und Ausforschen der Person würde ja dem unmittelbaren Zwang abträglich sein. Dies ergibt sich im übrigen jedenfalls aus § 9 Abs.2 leg.cit. ("wenn der Eigentümer ... nicht bekannt ist."). Da begründeter Verdacht vorlag, war das sofortige Einschreiten der Organe der BPD Linz daher gerechtfertigt.

5.3.2. Wenn aber schon aufgrund des Wortlautes der obzit.

Gesetzesstelle eine gesetzliche Ermächtigung zum Entfernen der Apparate eingeräumt wurde, so ist jedenfalls in Anwendung des bei Eingriffen in die Privatrechtssphäre der betroffenen Personen stets geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzips die Anwendung eines gelinderen noch zum Ziel führenden Mittels erlaubt und sogar geboten. Es wurde daher von den einschreitenden Organen zu Recht der weitere Betrieb der sieben Spielapparate untersagt und zur Entfernung der Spielapparate innerhalb einer Woche aufgefordert. Gleichzeitig wurden die Spielapparate behördlich versiegelt. Diese Anordnungen bzw. Maßnahmen wurden in einem Schreiben, ge zeichnet im Auftrag des Polizeidirektors, vom 28.1. bzw.

29.1.1993 festgehalten und das Schriftstück dem anwesenden Klaus Leutgeb, am folgenden Tag dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ausgehändigt.

Wie die belangte Behörde zu Recht ausführt, handelt es sich bei diesem Schriftstück lediglich um das Festhalten oder eine Bescheinigung über die getroffenen Maßnahmen, nicht jedoch um eine bescheidmäßige Absprache oder gar um einen Beschlagnahmebescheid durch die Behörde. Es fehlt ihm nämlich der normative Charakter sowie auch die übrigen Bescheidmerkmale, wie Bescheidbegründung und Rechtsmittelbelehrung.

5.3.3. Daß aber die Organe der BPD Linz wegen Gefahr im Verzug aus eigener Macht Gegenstände in Beschlag genommen haben, ist schon aus dem Verhandlungsergebnis auszuschließen. Aus der Zeugenaussage des einschreitenden RI Riedlberger geht hervor, daß er die Versiegelung der sieben Apparate vorgenommen habe, und zwar "in Weisung von Herrn Dr. B", also des Vertreters der Behörde. Auch dies steht im Einklang mit der vorzit. Bescheinigung, welche ebenfalls von der Behörde ("der Polizeidirektor i.A. ...") ergangen ist. Vielmehr wurde für den Fall, daß der behördlichen Aufforderung nicht nachgekommen wird, angedroht, "daß die Geräte gemäß § 9 Spielapparategesetz zur Verhinderung weiterer Übertretungen und zur eventuellen Sicherung des Verfalles auf Ihre Kosten und Gefahr von der Behörde entfernt werden". Es wurde sohin erst mit einer künftigen Beschlagnahme gedroht.

5.3.4. Es konnte daher in dem Einschreiten der Organe gemäß § 9 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz keine Gesetzwidrigkeit erblickt werden und es wurde der Beschwerdeführer in keinem Recht verletzt.

5.4. Zu der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verfassungswidrigkeit der Bestimmung des § 9 O.ö. Spielapparategesetz wird aber der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, daß die Behauptung der Verfassungswidrigkeit allein ohne Angabe entsprechender Gründe und weiterer Gründe, wodurch er in seinen persönlichen Rechten verletzt zu sein glaubt, nicht genügt. Im übrigen werden Bedenken durch den O.ö.

Verwaltungssenat nicht gehegt, weil nach § 9 Abs.1 O.ö.

Spielapparategesetz lediglich ein Entfernen, also eine Eigentumsbeschränkung vorgesehen ist. Eine tatsächliche Enteignung ist nach dieser Gesetzesstelle nicht vorgesehen.

Auch ist die Eigentumsbeschränkung nicht von der Intensität, daß sie einer Enteignung gleichkäme. Im übrigen hat im konkreten Fall eine Entfernung nicht stattgefunden, sondern lediglich eine gelindere Anordnung, nämlich eine Untersagung des weiteren Betriebs sowie eine Versiegelung der Apparate.

Durch diese Maßnahmen wurde allerdings der Eigentümer, also der Beschwerdeführer, in seinem Eigentumsrecht nicht verletzt.

Übrige Anordnungen, insbesondere eine Beschlagnahme, wurden nicht getroffen (§ 9 Abs.3 O.ö. Spielapparategesetz). Eine allfällige Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung war daher mangels Anwendbarkeit dieser Bestimmung im konkreten Anlaßfall nicht zu prüfen.

5.5. Die weiters vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung seines Rechts auf Erwerbsausübungsfreiheit ist ebenfalls nicht zutreffend.

Gemäß § 6 des Staatsgrundgesetzes vom 21.12.1867, RGBl.Nr.

142, über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger kann jeder Staatsbürger ua unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben. In Ausübung dieses Gesetzesvorbehaltes wurden daher die Bedingungen des Aufstellens und des Betriebes von Spielapparaten, insbesondere in §§ 3, 4 und 5 O.ö. Spielapparategesetz geregelt. Unter Heranziehung der Judikatur des VfGH kann in diesen Regelungen eine Verfassungswidrigkeit nicht erblickt werden, weil der VfGH die Zulässigkeit einer Konzessionspflicht bejaht, wenn bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf Verleihung der Konzession besteht (VflSlg. 5240).

Es wird daher durch Maßnahmen, die die Erwerbsausübung zu den gesetzlichen Voraussetzungen gewährleisten sollen, das Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit nicht verletzt.

5.6. Der Beschwerdeführer bezeichnet weiters die Bestimmung des § 8 Abs.3 O.ö. Spielapparategesetz als bedenklich und im Widerspruch mit dem in Verfassungsrang stehenden Gesetz zum Schutz des Hausrechtes, "in welchem die Voraussetzungen einer Hausdurchsuchung zum Zwecke der polizeilichen Aufsicht vorgenommen werden dürfen." Gemäß § 8 Abs.3 O.ö. Spielapparategesetz ist den Organen der zur Überwachung dieses Landesgesetzes zuständigen Behörde sowie den von ihnen herangezogenen Sachverständigen und beigezogenen Zeugen jederzeit Zutritt zu den aufgestellten Spielapparaten zu gewähren. Zur Durchsetzung des Zutrittsrechts ist die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehlsund Zwangsgewalt zulässig (§ 8 Abs.5 leg.cit.).

Wie sowohl nach den Ausführungen des Beschwerdeführers als auch nach dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung feststeht, war das Haus, der Stiegenaufgang sowie der Raum, in dem sich die Spielapparate befanden, (zu den Öffnungszeiten) öffentlich frei zugänglich. Dies war auch zum Zeitpunkt der Amtshandlung der Fall. Es hat daher der Zutritt keiner Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt bedurft. Aufgrund der Freiwilligkeit konnte der Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten verletzt werden. Was aber das gesetzlich eingeräumte Zutrittsrecht an sich betrifft, wird durch diese gesetzliche Bestimmung das nach Art. 9 Staatsgrundgesetz verfassungsgesetzlich garantierte Hausrecht nicht berührt. Nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH ist nämlich unter Hausdurchsuchung nur eine systematische Besichtigung eines bestimmten Objektes oder jedenfalls ein Suchen nach etwas zu verstehen, nicht jedoch ein bloßes Betreten einer Wohnung oder sonstigen zum Hauswesen gehörigen Räumlichkeit. Es fällt daher eine bloße Nachschau nicht unter den Begriff der Hausdurchsuchung (vgl. Ermacora, Grundriß der Menschenrechte in Österreich, S. 166, RN 576 mwN) (vgl. auch Bernd-Christian Wunk, Forschungen aus Staat und Recht 28, S. 48). Es kann daher in dem bloßen Recht zum Zutritt zur weiteren behördlichen Nachschau (ohne weitere Durchsuchung) keine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Hausrechts erblickt werden und gehen daher die diesbezüglichen Beschwerdebehauptungen ins Leere. Die Verletzung von anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten durch die Bestimmung des § 8 Abs.3 O.ö. Spielapparategesetz wurde aber in der Beschwerde nicht behauptet und trat auch nicht hervor.

5.7. Eine weitere Rechtsverletzung wurde in der Beschwerde nicht geltend gemacht und konnte eine solche auch im weiteren Verfahren nicht festgestellt werden.

6. Gemäß Art. 129a Abs.3 B-VG gilt Art. 89 B-VG sinngemäß auch für die unabhängigen Verwaltungssenate. Danach hat ein Gericht, wenn es gegen die Anwendung einer Verordnung, der Oberste Gerichtshof oder ein zur Entscheidung in zweiter Instanz zuständiges Gericht gegen die Anwendung eines Gesetzes aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit bzw. der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat, den Antrag auf Aufhebung dieser Verordnung bzw. dieses Gesetzes beim VfGH zu stellen.

Diese Bestimmung stellt einen gesetzlichen Auftrag und eine Verpflichtung des Gerichtes zur Antragstellung dar, wenn es aus dem Grund der Verfassungs(Gesetz-)widrigkeit Bedenken gegen eine Bestimmung hegt. Ein Rechtsanspruch für den einzelnen ist hingegen aus dieser Verpflichtung nicht abzuleiten. Es war daher der diesbezügliche Antrag des Beschwerdeführers als unzulässig zurückzuweisen.

7. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt.

Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, hat der Beschwerdeführer nach dem allgemeinen Grundsatz des § 74 AVG die Kosten selbst zu bestreiten.

Da die belangte Behörde ebenfalls Kostenersatz begehrt hat, sind gemäß dem Erkenntnis des VwGH vom 23.9.1991, 91/19/0162/7, die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem VwGH analog heranzuziehen, wobei unter Bedachtnahme auf den Grundsatz einer Abstufung des Kostenersatzes im Verfahren die angeführten Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind. Es ergibt sich daher ein Vorlageaufwand von 337 S, ein Schriftsatzaufwand von 1.687 S und ein Verhandlungsaufwand von 2.273 S, also insgesamt ein Betrag von 4.297 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t