VwSen-420035/35/Kl/Rd

Linz, 08.10.1993

VwSen - 420035/35/Kl/Rd Linz, am 8. Oktober 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des W R, S, L, vertreten durch die RAe Dr. K H, Dr. E H, H , L, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 7.3.1993 im Cafe "C" in H in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 24.9.1993, mündlich verkündet am 8.10.1993, zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Verwaltungsakt als nicht rechtswidrig erklärt.

Rechtsgrundlagen: Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG sowie Art.3 MRK.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlagen: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Eingabe, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 23.3.1993, die am 7.3.1993 um ca. 00.15 Uhr im Cafe "C" in H, M, von RI R P ausgeübte Befehls- und Zwangsgewalt als rechtswidrig aufzuheben, die Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht gemäß Art.3 MRK festzustellen und dem Beschwerdeführer zu Handen des Beschwerdeführervertreters die verzeichneten Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Beschwerdeführer als Kellner im Cafe "C" in H, M , welches die W R GesmbH betreibt, arbeite und am 7.3.1993 gegen 00.15 Uhr bereits geschlossen war. Es befanden sich aber neben dem Beschwerdeführer noch vier Personen im Cafe. Zur Kontrolle der Sperrstunde verlangte der einschreitende Gendarmeriebeamte RI R P die Öffnung der Eingangstür und Einlaß. Die Eingangstür wurde vom Beschwerdeführer aufgesperrt, den Einlaß verschaffte sich RI P durch einen heftigen Stoß gegen die Brust des Beschwerdeführers, sodaß dieser das Gleichgewicht verlor und nach rückwärts stürzte und während dieses Rückwärtsfallens mit der rechten Hand gegen einen Holzpfosten schlug und sich dabei verletzte. Der Beschwerdeführer hätte jederzeit Einlaß in das Lokal gewährt, doch habe sich der Beamte ohne ersichtlichen Grund gewaltsam Zutritt verschafft, wobei der Beschwerdeführer verletzt worden sei, weshalb eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes gemäß Art.3 MRK vorliege. Im übrigen wurde der Beschwerdeführer zunächst im Krankenhaus Rohrbach und am 7.3.1993 vormittags im UKH Linz ambulant behandelt. Im übrigen sei RI P gegen den Beschwerdeführer grundsätzlich feindselig eingestellt und kam es in letzter Zeit bereits zu 12 Anzeigen wegen Überschreitung der Sperrstunde. Dazu wurden auch Zeugen des Vorfalles namentlich genannt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat über Aufforderung mit Schriftsatz vom 13.4.1993 eine Stellungnahme abgegeben und die bezughabenden Verwaltungsakten vorgelegt. In der Stellungnahme wurde zunächst das gewerbebehördliche Verfahren hinsichtlich des Gastgewerbebetriebes am Standort H, M, insbesondere im Hinblick auf die Festsetzung der Sperrstunde auf 22.00 Uhr dargelegt und sodann mitgeteilt, daß ab 14.8.1992 gewerberechtlicher Geschäftsführer der W R GesmbH, Herr R O sei. Weiters wurde darauf hingewiesen, daß gegen RI P nie ein Disziplinarverfahren anhängig war und nie ein Einschreitungsverbot, wie in der Beschwerde behauptet, bestand.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach Einsicht genommen. Weiters wurde Beweis erhoben durch die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.9.1993, an welcher neben dem Beschwerdeführer und seinem rechtsfreundlichen Vertreter ein Vertreter der belangten Behörde sowie die Zeugen RI R P, RI A H, M S, W H, L M und E T teilnahmen und im Zuge derer die Zeugen auch einvernommen wurden.

4. Aus der Aktenlage im Zusammenhalt mit dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich folgender der Entscheidung zugrundegelegter erwiesener Sachverhalt:

4.1. Aufgrund der vorgelegten Akten und der Aussage des Beschwerdeführers steht außer Streit, daß mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 3.8.1989 für das Cafe "C" am M in H, die Betriebsanlagengenehmigung erteilt wurde, in dessen Auflagepunkt 8 die Öffnungszeit von 7.00 Uhr bis 22.00 Uhr festgesetzt wurde. Mit Bescheid vom 29.5.1990 wurde für einen sechsmonatigen Probebetrieb die Öffnungszeit von 22.00 Uhr auf 24.00 Uhr verlängert, wobei nach Ablauf des Probebetriebes die Betriebsbewilligung noch nicht erteilt werden konnte, weshalb die Sperrstunde nunmehr wieder 22.00 Uhr ist.

Das Cafe "C" wird von der W R GesmbH betrieben, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer die Mutter B R, weitere Gesellschafter der GesmbH die Schwester und der Vater und der Beschwerdeführer selbst sind. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist seit 14.8.1992 Herr R O. Das Lokal selbst ist von der W R GesmbH gemietet und ist diese daher verfügungsberechtigt. Der Beschwerdeführer ist als Kellner für das Lokal von der W R GesmbH in einem unselbständigen Arbeitsverhältnis angestellt, wobei sein Dienst etwa um 15.00 Uhr beginnt, während tagsüber das Lokal von einer Kellnerin betreut wird.

4.2. Gemäß der für 22.00 Uhr festgelegten Sperrstunde wurde das Lokal auch am 6.3.1993 verschlossen, wobei jedenfalls erwiesen ist, daß zum Einschreitezeitpunkt am 7.3.1993 um 00.15 Uhr die Eingangstür versperrt war. Da im Lokal noch Licht brannte - es ergab sich daher der Verdacht einer Übertretung der Sperrstunde -, begehrten die einschreitenden Gendarmeriebeamten RI R P und RI A H durch Klopfen Einlaß, woraufhin der Beschwerdeführer die Eingangstür aufsperrte. Bei der Eingangstür handelt es sich um eine vollverglaste Tür, sodaß schon durch das Glas von den Gendarmeriebeamten bemerkt werden konnte, daß sich der Beschwerdeführer mit noch einer Person im Eingangsbereich an einem Tisch befand. Die Eingangstür wurde jedoch nicht zur Gänze, sondern nur zu einem Spalt von etwa 30 cm geöffnet und streckte der Beschwerdeführer seinen Kopf heraus. Schon zu diesem Zeitpunkt war es dem Beschwerdeführer klar, daß es um die Kontrolle der Einhaltung der Sperrstunde ging. Den weiteren Eintritt in das Lokal verschafften sich die Gendarmeriebeamten, konkret RI P, durch Drücken gegen die Tür, wobei vorerst auch vom Beschwerdeführer in entgegengesetzter Richtung ein Druck auf die Eingangstür ausgeübt wurde, welcher aber ohne vermehrte Körperkraft überwunden werden konnte. Es konnte die Tür geöffnet werden und betraten die Gendarmeriebeamten das Lokal. Sie fanden im übrigen noch im hinteren Bereich des Lokals drei weitere Gäste vor, welche sodann unvermittelt zum Verlassen des Lokales aufgefordert wurden, wobei erklärt wurde, daß die Sperrstunde bereits überschritten sei. Am Weg, das Lokal zu verlassen, wurde RI P durch den Beschwerdeführer zugesichert, daß das Lokal in 10 bis 15 Minuten geräumt und versperrt werde. Entgegen der Erwartung des Beschwerdeführers, daß es dabei sein Bewenden habe, wurde dem Beschwerdeführer gegenüber geäußert, daß es auch zu einer Anzeige kommen werde.

Während der ganzen Amtshandlung wurde vom Beschwerdeführer weder gegen die einschreitenden Gendarmeriebeamten noch gegen die im Lokal Anwesenden mitgeteilt, daß er sich beim Öffnen der Tür verletzt habe bzw. daß er an der rechten Hand Schmerzen verspüre.

4.3. Auch wurde von keinem der Anwesenden bemerkt, daß er von RI P mit der Hand gestoßen wurde, daß er etwa zu Sturz kam bzw. taumelte und daß er sich dabei verletzt hätte. Einen Stoß bzw. Sturz konnten die einschreitenden Gendarmeriebeamten jedenfalls ausschließen, da sie eine solche Bewegung durch die Glastür hätten sehen müssen. Von den übrigen Anwesenden konnte sich keiner in der Weise erinnern bzw. auch nur Anzeichen dahingehend angeben, daß der Beschwerdeführer nach hinten gestürzt sei und sich verletzt hätte.

Die Verletzung wurde vom Beschwerdeführer erst nach Beendigung der Amtshandlung den im Lokal anwesenden Personen mitgeteilt, und begab er sich sodann gleich anschließend zur Untersuchung vorerst ins Krankenhaus Rohrbach und am nächsten Morgen in das UKH in Linz. Wesentlich dabei ist, daß eine äußerlich sichtbare Verletzung nicht vorhanden war. Allerdings wurden vom Beschwerdeführer Schmerzen geäußert.

4.4. Dieser Sachverhalt ergab sich aus der Einvernahme der eingangs genannten Zeugen. Auffällig dabei war, daß sämtliche vom Beschwerdeführer benannten Zeugen (Anwesende im Lokal) das tatsächliche Hereinkommen des RI P nicht schildern konnten. Selbst die im Nahbereich der Eingangstür befindlichen Zeugen E T und L M erinnerten sich nur an ein Dagegenstemmen gegen die Eingangstür seitens des Beschwerdeführers. Einen Stoß bzw. ein Taumeln bzw. einen Sturz konnten sie nicht angeben. Auch war für sie eine Verletzung beim Hereintreten der Gendarmeriebeamten nicht wahrnehmbar bzw. wurde von ihnen nicht wahrgenommen. Hingegen konnte - als der Lebenserfahrung entsprechend - den Ausführungen der Gendarmeriebeamten dahingehend gefolgt werden, daß sie ein Zurücktaumeln bzw. einen Sturz des Beschwerdeführers durch das durchsichtige Glas der Eingangstür hätten sehen müssen. Auch entspricht es der Lebenserfahrung, daß eine solche Bewegung - aller Wahrscheinlichkeit nach - von den Anwesenden in dem Lokal wahrgenommen hätte werden müssen. Auch wurde glaubwürdig vom Zeugen H dargetan, daß durch einen Spalt von 30 cm ein Stoß gegen die Brust gar nicht möglich war, da nur der Kopf des Beschwerdeführers und ein Teil seiner Schulter durch diesen Spalt sichtbar waren. Die Öffnung in der Breite eines nur so geringfügigen Spaltes wurde im übrigen auch vom Beschwerdeführer selbst angegeben. Daß aber sowohl vom Beschwerdeführer als auch von RI P mit Schulterdruck bzw. Körperkraft gegen die Tür gedrückt wurde, konnte aus der Zusammenschau sämtlicher Zeugenaussagen als erwiesen angesehen werden.

Bei der Beweiswürdigung war im übrigen zu werten, daß der Beschwerdeführer während der Amtshandlung weder eine Verletzung noch Schmerzen gegenüber den Anwesenden geltend machte, sondern erst nach der Amtshandlung darauf hinwies. Ein einwandfreier Nachweis, daß die Verletzung durch ein Vorgehen der Gendarmeriebeamten hervorgerufen wurde, konnte daher nicht erbracht werden.

5. Es hat daher der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß Art.129a Abs.1 Z2 BVG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

Durch die Anwendung von - wenn auch nur geringer Körperkraft zum Zweck des Eindringens in das gegenständliche Cafe "C" durch einen Gendarmeriebeamten des GP H wurde eine solche Maßnahme in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Zwangsgewalt gesetzt. Es wurde die Verletzung des verfassungsgewährleisteten Rechts gemäß Art.3 MRK behauptet. Die Beschwerde ist rechtzeitig. Auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen liegen vor. Die Beschwerde ist daher zulässig.

5.2. Gemäß § 336 Abs.1 der Gewerbeordnung 1973 - GewO 1973 haben die Bundesgendarmerie, in Orten, in denen Bundespolizeibehörden bestehen, die Sicherheitsorgane dieser Behörden, bei der Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften als Organ der Bezirksverwaltungsbehörde mitzuwirken durch 1.) Maßnahmen zur Vorbeugung gegen drohende Verwaltungsübertretungen, 2.) Maßnahmen, die für die Einleitung und Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren erforderlich sind, 3.) Erhebungen über das Vorliegen der gemäß § 25 Abs.1 Z1 erforderlichen Zuverlässigkeit.

Gemäß § 338 Abs.1 GewO 1973 sind, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen berechtigt, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen und Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen.

Erwiesen ist, daß die Beamten des GP H in Vollziehung gewerberechtlicher Vorschriften, konkret der Sperrzeitenregelungen für Gastgewerbebetriebe, im Wirkungsbereich der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde und daher in Zurechnung der belangten Behörde als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde eingeschritten sind. Die Gendarmeriebeamten selbst haben keine Behördenqualität, sondern sie sind lediglich Hilfsorgane, die einer Behörde zum Zweck der Vollziehung beigegeben sind. Es ist daher das Handeln der Hilfsorgane der jeweiligen Behörde - konkret der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach -, in deren Namen das Organ eingeschritten ist, zuzurechnen.

In Ausübung der in § 336 Abs.1 leg.cit. festgelegten Mitwirkungspflicht haben sie daher auch das zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften eingeräumte Betretungsrecht gemäß § 338 Abs.1 leg.cit.

Es liegt daher ein verwaltungsbehördliches Einschreiten der belangten Behörde vor. Dieses Einschreiten liegt noch im Vorfeld eines Verwaltungsverfahrens. Durch das durchgeführte Ermittlungs- bzw. Beweisverfahren ist erwiesen, daß die Eingangstür über Aufforderung zwar aufgesperrt, aber nicht zum Eintritt geöffnet wurde. Das Öffnen wurde durch Anwendung von Körperkraft erzwungen. Es wurde sohin ein Akt der Zwangsgewalt gesetzt. Die behauptete Verletzung des Rechtes gemäß Art.3 MRK liegt aber nicht vor.

5.3. Gemäß Art.3 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK), BGBl.Nr. 210/1958, die gemäß dem BVG BGBl.Nr. 59/1964 Verfassungsrang hat, darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.

Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes verletzen physische Zwangsakte nur dann Art.3 MRK, " wenn qualifizierend hinzutritt, daß ihnen eine die Menschenwürde beeinträchtigende gröbliche Mißachtung des Betroffenen als Person zu eigen ist" (Walter Mayr, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 6. Auflage, RZ 1392 mit weiteren Nachweisen; Ermacora, Grundriß der Menschenrechte in Österreich, Wien 1988, RZ 239 mit Nachweisen).

Gemäß § 4 des Waffengebrauchsgesetzes 1969 ist der Waffengebrauch nur zulässig, wenn ungefährliche oder weniger gefährliche Maßnahmen, wie insbesondere die Aufforderung zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes, die Androhung des Waffengebrauchs, die Verfolgung eines Flüchtenden, die Anwendung von Körperkraft oder verfügbare gelindere Mittel, wie insbesondere Handfesseln oder technische Sperren, ungeeignet scheinen oder sich als wirkungslos erwiesen haben.

Aus dem Waffengebrauchsgesetz ist daher abzuleiten, daß auch die als weniger gefährliche Maßregel eingestufte Anwendung von Körperkraft im Rahmen exekutiver Zwangsbefugnisse, die sich als Mittel zur Überwindung eines auf die Vereitelung einer rechtmäßigen Amtshandlung gerichteten Widerstandes vom Waffengebrauch selbst nur graduell unterscheidet, den selben grundsätzlichen Einschränkungen wie die Waffenverwendung unterliegt, also zur Erreichung der vom Gesetz vorgesehenen Zwecke nur dann Platz greifen darf, wenn sie notwendig ist und maßhaltend vor sich geht, dann aber, d.h., unter diesen Voraussetzungen, wie der Waffengebrauch an sich nicht gegen Art.3 MRK verstößt (vgl. ÖJZ, Heft 11, 1992, Seite 387f, mit weiteren Nachweisen).

Der Aufforderung der Gendarmeriebeamten, zum Zweck der Kontrolle der Sperrstunde - da Verdacht einer Übertretung bestand - das Betreten zu gestatten, wurde nicht nachgekommen und dem Betreten leichter Widerstand entgegengesetzt. Dagegen wurde von den Gendarmeriebeamten Widerstand durch Anwendung von Körperkraft seitens Herrn RI P entgegengesetzt. Die angewendete Körperkraft war aber erwiesenermaßen nicht unverhältnismäßig. Daß sie maßhaltend war, geht auch aus dem Umstand hervor, daß die Tür ohne vermehrte Kraftanstrengung sodann unmittelbar geöffnet werden konnte. In diesem physischen Zwang kann aber eine die Menschenwürde beeinträchtigende gröbliche Mißachtung des Betroffenen (des Beschwerdeführers) nicht erblickt werden.

Was aber den vom Beschwerdeführer behaupteten Stoß gegen die Brust anlangt, konnte dieser Umstand im Beweisverfahren einerseits aus tatsächlichen Gründen (nur geringer Spalt an der Tür, sodaß die Brust des Beschwerdeführers nicht sichtbar war) und andererseits aus dem Umstand, daß ein solches Vorgehen von keinem Anwesenden beobachtet wurde, nicht nachvollzogen bzw. erwiesen werden. Auch konnte ein Taumeln bzw. Stürzen des Beschwerdeführers nicht erwiesen werden. Es konnte daher der behauptete Kausalzusammenhang zu der behaupteten Verletzung der rechten Hand nicht nachweislich festgestellt werden.

Es lag daher die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vor.

5.4. In Anbetracht der obigen rechtlichen Beurteilung erübrigt sich daher der erste Teil des Antrages, "ausgeführte Befehls- und Zwangsgewalt wird als rechtswidrig aufgehoben".

Es wird aber darauf hingewiesen, daß ein solcher Antrag bzw. Abspruch unzulässig ist, da § 67c Abs.3 AVG lediglich vorsieht, daß der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird. Dauert der für rechtswidrig erklärte Verwaltungsakt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Entscheidung entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

5.5. Eine weitere Rechtsverletzung wurde weder in der Beschwerde noch im weiteren Verfahren geltend gemacht.

6. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, hat der Beschwerdeführer nach dem allgemeinen Grundsatz des § 74 AVG die Kosten selbst zu bestreiten.

Die belangte Behörde hat keinen Kostenersatzantrag gestellt, weshalb eine weitere Kostenentscheidung nicht zu treffen war. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t