VwSen-420054/9/Schi/Ka

Linz, 30.05.1994

VwSen-420054/9/Schi/Ka Linz, am 30. Mai 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde des gewerberechtlichen Geschäftsführers der B P Gastronomie- und Hotelmanagement GesmbH, W, Linzerstraße 2, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch den Bürgermeister (Magistrat) der Stadt Wels betreffend Verbot des Betreibens der Betriebsanlage, Cafe "N" am Standort W, gemäß § 360 Abs.2 GewO 1973, zu Recht:

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

Art.129a Abs.1 Z2 B-VG 1929 iVm § 67a Abs.1 Z2, § 67c Abs.3 und § 67d Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG, BGBl.Nr.51.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 22. November 1993, beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingelangt am 1.

Dezember 1993, wurde Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen des Ausspruches des Verbotes des Betreibens der gewerblichen Betriebsanlage der Gastronomie- und Hotelmanagement GesmbH im Standort W, Cafe "N", anläßlich der gewerberechtlichen Überprüfungsverhandlung am 12. Oktober 1993, erhoben.

2. Der Bürgermeister (Magistrat) der Stadt Wels als belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 12. April 1994 den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde in Verbindung mit dem vorgelegten Beschwerdeschriftsatz vom 22. November 1993 und der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 24. Mai 1994.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß Art.129 Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

Gemäß § 67c Abs.1 AVG sind Beschwerden nach § 67a Abs.1 Z2 innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, indem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat, sofern er aber durch sie behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, ab dem Wegfall dieser Behinderung, bei dem unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dessen Sprengel dieser Verwaltungsakt gesetzt wurde. Nach Abs.3 dieses Paragraphen ist der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären, wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder als unbegründet abzuweisen ist.

Gemäß § 67d Abs.1 AVG ist eine öffentliche mündliche Verhandlung nur dann anzuberaumen, wenn die Berufung (Beschwerde) nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben oder der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist.

4.2. Die vom Beschwerdeführer bekämpfte Ausübung unmittelbarer bei verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, nämlich das Verbot des Betriebes der Betriebsanlage der Gastronomie- und Hotelmanagement GesmbH im Standort W, Cafe "N", wurde anläßlich der gewerberechtlichen Überprüfungsverhandlung an Ort und Stelle am 12.10.1993 von der belangten Behörde ausgesprochen; aufgrund der aufgenommenen Verhandlungsschrift ergibt sich, daß der Beschwerdeführer an dieser Verhandlung persönlich teilgenommen hat. Es begann daher an diesem Tag die gesetzliche, nicht verlängerbare sechswöchige Beschwerdefrist (§ 67c Abs.1 AVG) zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung der Beschwerde war demnach Dienstag, der 23. November 1993.

Die vom Beschwerdeführer direkt beim O.ö. Verwaltungssenat eingebrachte Beschwerde wurde zwar datiert mit 22. November 1993, jedoch erst am 30. November 1993 der Post zur Beförderung übergeben. Dies geht deutlich aus dem Post Datumsstempel auf dem Zustellkuvert des Postamtes 4190 Bad Leonfelden zur eingeschriebenen Briefsendung R 731 hervor.

4.3. Mit Schreiben vom 9. Mai 1994, VwSen-420054/6/Schi/Rd, wurde dem Beschwerdeführer dieser Sachverhalt zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich hiezu zu äußern.

Der Beschwerdeführer erklärte in einem mittels Telefax eingebrachten Schriftsatz vom 24. Mai 1994 dazu, daß er um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ersuche, weil er sein Schreiben vom 22. November 1993 deshalb nicht rechtzeitig zur Aufgabe (gemeint wohl: zur Post) bringen konnte, da er beruflich eine Woche in Tschechien sich hätte aufhalten müssen.

5. Dieses Vorbringen ist vollkommen verfehlt. Denn gemäß § 71 Abs.1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn 1. die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder 2. die Partei die Berufungsfrist versäumt hat, weil der Bescheid fälschlich die Angabe enthält, daß keine Berufung zulässig sei.

Nach Abs.2 diese Paragraphen muß der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, indem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.

6.1. Mit seinem Hinweis, daß er "beruflich eine Woche in Tschechien" sich hätte aufhalten müssen und deshalb das Schreiben vom 22. November 1993 nicht rechtzeitig zur Post bringen habe können, hat der Beschwerdeführer keinesfalls glaubhaft gemacht, daß er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten. Denn der Beschwerdeführer war - wie sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt eindeutig ergibt und auch nicht von ihm bestritten wird - am 12. Oktober 1993 anläßlich der gewerberechtlichen Überprüfungsverhandlung, in deren Zuge die Betriebsschließung, dh die bekämpfte Amtshandlung, ausgesprochen wurde, persönlich anwesend. Es begann daher an diesem Tag die gesetzliche, nicht verlängerbare sechswöchige Beschwerdefrist gemäß § 67c Abs.1 AVG zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung der Beschwerde war demnach Dienstag, der 23. November 1993. Der Beschwerdeführer hat somit erst am vorletzten Tag der ohnehin sehr langen sechswöchigen Beschwerdefrist die Beschwerde verfaßt; daß er offenbar vom 22. November bzw.

23. November 1993 ab eine Woche im Ausland war, kann deshalb schon begrifflich kein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis sein, das ihn hindert, die Frist einzuhalten, weil er zuvor fast sechs Wochen Zeit bzw die Möglichkeit gehabt hätte, die Beschwerde zu erheben. Dabei kann völlig dahingestellt bleiben, ob die angebliche und durch nichts belegte berufliche Reise nach Tschechien für eine Woche überhaupt ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis darstellt. Schließlich ist auch offensichtlich, daß qualifiziert man das Schreiben vom 24. Mai 1994 als Antrag auf Wiedereinsetzung - der Beschwerdeführer diesen nicht binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses gestellt hat.

6.2. Da es sich somit, wie oben ausgeführt, bei der Beschwerdefrist um eine nicht erstreckbare Fallfrist handelt, durfte auf den Inhalt der Beschwerde nicht weiter eingegangen werden und war diese ohne weitere Verhandlung als unzulässig zurückzuweisen (§ 67 c Abs.1 und Abs.3 AVG).

7. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt.

Da im gegenständlichen Fall von der obsiegenden belangten Behörde kein Kostenersatz beantragt wurde, war über einen solchen nicht abzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h i e f e r e r