Linz, 13.07.1994
VwSen-420057/2/Kl/Rd Linz, am 13. Juli 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des E K, vertreten durch RA Dr. Georg Lehner, Wischerstraße 30, 4040 Linz, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt beschlossen:
I. Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
II. Das Kostenbegehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 und § 67c Abs.3 AVG.
zu II.: §§ 74 und 79a AVG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Schriftsatz vom 8.7.1994, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 11.7.1994, wurde Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, nämlich Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf den Alkoholgehalt am 28.5.1994 zwischen 00.00 Uhr und 00.30 Uhr durch Beamte des GPK Freistadt, erhoben und beantragt, diese Aufforderung für rechtswidrig zu erklären. Begründend wurde ausgeführt, daß gemäß § 5 StVO Organe nur dann berechtigt sind, die Atemluft von Personen auf Alkohol zu untersuchen, wenn diese Personen ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder in Betrieb zu nehmen versuchen. Da der Beschwerdeführer an diesem Abend weder das Fahrzeug seiner Schwester noch sonst irgendein Fahrzeug in Betrieb genommen habe, handelten die einschreitenden Beamten rechtswidrig. Außerdem sei der Beschwerdeführer nicht alkoholisiert gewesen. Auch wurde Kostenersatz begehrt.
2. Da schon aus dem Beschwerdevorbringen ersichtlich ist, daß die Beschwerde zurückzuweisen ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 67d Abs.1 AVG).
3. Gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.
Voraussetzung für einen Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt ist ein verwaltungsbehördlicher Befehl mit unverzüglichem Befolgungsanspruch, der erforderlichenfalls mit sofortigem Zwang durchgesetzt worden wäre.
Daß gegen den Beschwerdeführer seitens der einschreitenden Gendarmeriebeamten physischer Zwang angedroht oder ausgeübt worden wäre, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet.
Die bloße Aufforderung, sich der in § 5 Abs.2 StVO vorgesehenen Untersuchung der Atemluft zu unterziehen, stellt sich nach der Judikatur des VfGH nicht als Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar (VfGH vom 26.2.1981, ZfV 1981/6/1814; 21.10.1980, ZfV 1981/2/772 sowie vom 12.3.1975, B 131/74=JBl 425/1976).
Da somit schon das Beschwerdevorbringen erkennen läßt, daß eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt nicht vorliegt, war die gegenständliche Beschwerde in Ermangelung eines tauglichen Beschwerdegegenstandes gemäß § 67c Abs.3 AVG als unzulässig zurückzuweisen.
4. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt.
Gemäß der ständigen Judikatur des VwGH sind die §§ 47 bis 60 VwGG analog anzuwenden, sodaß die Zurückweisung einer Beschwerde wie eine Abweisung der Beschwerde zu behandeln ist (§ 51 VwGG). Es hat daher der Beschwerdeführer seine Kosten nach den allgemeinen Verwaltungsverfahrensbestimmungen (§ 74 AVG) selbst zu tragen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. K l e m p t
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