VwSen-420061/3/Wei/Bk

Linz, 16.11.1994

VwSen-420061/3/Wei/Bk Linz, am 16. November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlaß der Beschwerde des Z S, vertreten durch Dr. W M, Rechtsanwalt in L, vom 21. Oktober 1994 wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt von Organen der Bundespolizeidirektion Linz am 14. September 1994 durch Festnahme und Anhaltung sowie Abschiebung den Beschluß gefaßt:

I. Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundespolizeidirektion Linz) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in Höhe von S 5.710,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG 1991; § 67c Abs 3 AVG 1991; § 79a AVG 1991 iVm §§ 47 ff VwGG 1985.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer (im folgenden Bf) hat durch seinen Rechtsvertreter die am 24. Oktober 1994 beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangte Maßnahmenbeschwerde erhoben und folgenden Sachverhalt behauptet:

Der Bf sei bosnischer Staatsbürger. Er besitze auch einen kroatischen Reisepaß, der ihm von der kroatischen Behörde ausgestellt worden sei, weil die bosnische Republik im Ausstellungszeitpunkt völkerrechtlich noch nicht anerkannt gewesen wäre.

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Linz vom 23.

November 1993, 33 EHv 155/92, sei der Bf schuldig erkannt worden, im Zuge einer ehelichen Auseinandersetzung mit seiner Gattin N Z deren Onkel D M im Sinne der §§ 83 und 84 StGB am Körper schwer verletzt zu haben. Das Gericht verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, wobei der Vollzug von 8 Monaten dieser Freiheitsstrafe bedingt auf drei Jahre nachgesehen worden wäre.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 12. April 1994, Zl. Fr-71.547, sei unter Bezugnahme auf diese Verurteilung gemäß § 18 Fremdengesetz ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet Österreich erlassen worden. Der Berufung habe die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 25. Juli 1994, Zl. St 161/94, keine Folge gegeben und das angefochtene Aufenthaltsverbot bestätigt.

Gegen die Berufungsentscheidung, die dem Rechtsvertreter des Bf am 28. Juli 1994 zugestellt worden sei, habe der Bf rechtzeitig die Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erhoben. Mit Beschluß vom 15. September 1994 habe der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs 2 VwGG stattgegeben.

Der Bf sei am 14. September 1994 um 08.10 Uhr in Linz von namentlich unbekannten Beamten der belangten Behörde festgenommen und in das Polizeigefangenenhaus in 4010 Linz, Nietzschestraße 33, eingeliefert worden. Um ca. 09.00 Uhr desselben Tages sei dem ausgewiesenen Rechtsvertreter des Bf der Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 24. August 1994, Zl. Fr-71.547, mit welchem in Anwendung des § 57 AVG die vorläufige Verwahrung zur Sicherung der Abschiebung angeordnet worden ist, per Telefax zugestellt worden.

Gleichzeitig sei in einem Telefaxbegleitschreiben vom zuständigen Beamten Hofrat Dr. P festgestellt worden, daß der Bescheid bereits am 28. August 1994 erlassen worden war.

In einem Telefonat zu Mittag des 14. September 1994 sei dem Rechtsvertreter von der belangten Behörde mitgeteilt worden, daß der Bf nach Zagreb abgeschoben werde. Anläßlich dieses Telefonats habe der Rechtsvertreter des Bf der Bundespolizeidirektion mitgeteilt, daß rechtzeitig die Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof verbunden mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eingebracht worden sei. Die belangte Behörde hätte diesen Umstand zur Kenntnis genommen. Tatsächlich sei der Bf noch am 14. September 1994 nach Zagreb abgeschoben worden.

2. Die belangte Behörde hat Kopien von den entscheidungswesentlichen Teilen ihres Fremdenaktes unter Hinweis darauf übermittelt, daß sich der Originalakt derzeit beim Verwaltungsgerichtshof befinde, und eine Stellungnahme mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Begründend führt die belangte Behörde aus, daß sie mit Bescheid vom 12. April 1994 ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gegen den Bf erlassen und mit Bescheid vom 9. Mai 1994 festgestellt hat, daß die Abschiebung des Bf nach Kroatien zulässig sei.

Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 25. Juli 1994 sei den Berufungen keine Folge gegeben worden.

Der Berufungsbescheid sei dem Rechtsvertreter des Bf am 28.

Juli 1994 zugestellt worden, womit das Aufenthaltsverbot rechtskräftig und durchsetzbar geworden wäre.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 24. August 1994 sei gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet worden. Tatsächlich sei dem Bf dieser Schubhaftbescheid am 14. September 1994 persönlich ausgehändigt worden, worauf er anschließend festgenommen worden sei. Dem Rechtsvertreter sei noch am gleichen Tag der Schubhaftbescheid per Telefax zugestellt worden. In dem Telefaxbegleitblatt sei irrtümlich angegeben worden, daß der Schubhaftbescheid am 28. August 1994 erlassen worden wäre.

Bei der Datumsangabe handle es sich um einen Tippfehler.

Tatsächlich sei der Schubhaftbescheid erst am 14. September 1994 dem Bf und dem Rechtsvertreter zugestellt worden, weshalb der Bescheid am 14. September 1994 erlassen worden sei. An diesem Tag sei der Bf nach Kroatien abgeschoben worden.

Mit Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. September 1994 sei der Beschwerde gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 25. Juli 1994 die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Am 14. September 1994 sei daher das Aufenthaltsverbot auf jeden Fall noch durchsetzbar gewesen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung der Beschwerdeausführungen festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint. Bereits aus der Aktenlage war ersichtlich, daß die Beschwerde zurückzuweisen ist.

3.2. Die Parteien des gegenständlichen Verfahrens haben den Sachverhalt bis auf das Datum der Erlassung des Schubhaftbescheides übereinstimmend geschildert. Zu diesem strittigen Punkt ist der Aktenlage aber eindeutig zu entnehmen, daß die Darstellung der belangten Behörde richtig ist. Der Schubhaftmandatsbescheid vom 24. August 1994 wurde laut Zustellnachweis am 14. September 1994 um 08.05 Uhr vom Bf eigenhändig übernommen. Bereits mit Schreiben vom 24.

August 1994 ersuchte das fremdenpolizeiliche Referat der belangten Behörde die Hilfsorgane der fremdenpolizeilichen Gruppe nach dem Bf zu fahnden, ihm den Schubhaftbescheid auszufolgen und ihn anschließend festzunehmen. Nach dem Bericht der fremdenpolizeilichen Gruppe wurde der Bf am 14.

September 1994 um 08.10 Uhr aufgrund des Schubhaftbescheides vom 24. August 1994 festgenommen, wobei ihm unmittelbar vor der Festnahme dieser Schubhaftbescheid gegen Bestätigung auf einem RSa-Rückschein ausgefolgt worden ist. Der Bf wurde in weiterer Folge in das Polizeigefangenenhaus eingeliefert.

Dem Rechtsvertreter des Bf ist der Schubhaftbescheid per Telefax am 14. September 1994 um 08.52 Uhr (vgl Übertragungsprotokoll) übermittelt worden.

Auf dem Telefaxbegleitblatt lautet die Übersendungsnote:

"Beigeschlossen wird der am 28.08.1994 von ha. gegen ZULJEVIC Slavko erlassene Schubhaftbescheid übersandt. Der Genannte wurde am 14.09.1994, um 08.10 Uhr festgenommen und in das hsg. Polizeigefangenenhaus eingeliefert. Er ersucht um ehestmöglichen Besuch seines Rechtsvertreters." Unterfertigt wurde diese Note von Hofrat Dr. P, Sachbearbeiter war Herr B von der fremdenpolizeilichen Gruppe, der dienstlich auch mit der Festnahme des Bf befaßt war. Die falsche Datumsangabe ist auf einen Irrtum des Sachbearbeiters zurückzuführen, dem auch eine Vermengung der Bescheiddaten betreffend Schubhaft und Aufenthaltsverbot unterlaufen sein dürfte. Tatsächlich wurde der Berufungsbescheid der Sicherheitsdirektion das Aufenthaltsverbot betreffend am 28. Juli 1994 erlassen. Der Schubhaftbescheid datiert vom 24. August 1994. Durch Vermengung dieser Daten ist erklärbar, daß der 28. August 1994 als Datum aufscheint. Außerdem fällt im Bericht der fremdenpolizeilichen Gruppe die rechtstechnische unrichtige Darstellung auf, wonach der Bf "..... aufgrund des gegen ihn am 24.08.1994 von der BPD. Linz erlassenen Schubhaftbescheides ...." vorläufig festgenommen wurde.

Daraus ist zu schließen, daß dem Sachbearbeiter der Unterschied zwischen Entscheidungsdatum (Ausstellungsdatum) und Datum des Erlassens einer Entscheidung nicht bekannt war und auch der Begriff "erlassen" unreflektiert verwendet wurde.

Es sprechen somit alle Indizien dafür, daß im Telefaxbegleitblatt der belangten Behörde das Datum der Erlassung des Schubhaftbescheides irrtümlich mit 28. August 1994 angegeben wurde. Der am 24. August 1994 ausgestellte Schubhaftbescheid wurde aber - wie es der üblichen Vorgangsweise entspricht - erst kurz vor der Festnahme am 14. September 1994 zugestellt und damit erlassen.

3.3. Laut Überstellungsauftrag und Überstellungsbericht im Akt der belangten Behörde wurde der Bf am 14. September 1994 mit einem Dienstkraftwagen zum Bahnhof Bruck an der Leitha überstellt und von dort per Bahn nach Zagreb abgeschoben.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts sind Maßnahmen, die bloß der Vollstreckung vorangegangener Bescheide dienen, nicht als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren (vgl ua VwSlg 11.468 A/1984; VfSlg 10978/1986; VfSlg 11171/1986; VfSlg 11694/1988; VfSlg 11880/1988; VfSlg 12091/1989). Es handelt sich dabei um Verwaltungsakte, die (besondere) Vollstreckungsmaßnahmen tatsächlicher Art sind und keiner bescheidmäßigen Vollstreckungsverfügung bedürfen (vgl etwa VfSlg 9465/1982; VfSlg 9999/1984; VwSlg 11.468 A/1984; VfSlg 12368/1990).

Dies gilt für die Festnahme und Anhaltung aufgrund eines rechtswirksam erlassenen Schubhaftbescheides ebenso wie für die Abschiebung aufgrund eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes. Für eine nach dem früheren § 13 Fremdenpolizeigesetz vorgenommene Abschiebung, welche nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes sowohl die Überstellung zum Flughafen als auch die Abbeförderung per Flugzeug umfaßt (vgl VwGH 11.11.1993, 93/18/0456), wurde dies erst unlängst klargestellt (vgl VwGH 14.4.1993, 93/18/0108). Hinsichtlich der Abschiebung nach § 36 FrG, die gemäß § 40 FrG von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen ist, kann im Sinne dieser Judikatur nichts anderes gelten.

Gegen freiheitsentziehende Maßnahmen nach dem Fremdengesetz ist gemäß § 51 Abs 1 FrG eine besondere Beschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat zulässig, die mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme gemäß § 43 FrG oder des Schubhaftbescheides oder der Anhaltung erhoben werden kann. Eine solche Beschwerde wurde aber nicht eingebracht. Vielmehr hat der Bf die titellose (bescheidlose) Festnahme und Anhaltung behauptet und deshalb eine Maßnahmenbeschwerde erhoben.

Mit seiner ausdrücklich auf § 67a Abs 1 Z 2 AVG gestützten rechtzeitigen Beschwerde bekämpft der Bf insgesamt zwei der belangten Behörde zuzurechnende Verwaltungsakte vom 14.

September 1994. Organe der belangten Behörde haben durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt zum einen die Festnahme und Anhaltung des Bf im Polizeigefangenenhaus Linz vorgenommen und zum anderen seine Abschiebung nach Zagreb/Kroatien bewirkt. Die Anhaltung im Polizeigefangenenhaus Linz dürfte etwa einen halben Tag gedauert haben. Genaue Zeiten sind den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.

4.2. Die erstgenannte Maßnahme "Festnahme und Anhaltung in Schubhaft" bekämpft der Bf mit der Behauptung, daß diese ohne wirksamen Schubhaftbescheid und damit titellos erfolgt sei. Gegen die "Abschiebung nach Kroatien" wendet er sich mit der analogen Behauptung, daß dieser Maßnahme kein durchsetzbares Aufenthaltsverbot zugrundegelegen wäre. Beide Behauptungen, die nach der oben dargestellten Judikatur für eine schlüssige und zulässige Maßnahmenbeschwerde erforderlich sind, treffen nach dem festgestellten Sachverhalt nicht zu.

Die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft erfolgte aufgrund eines wirksamen Schubhaftmandatsbescheides. Dem Bf wurde eine mit 24. August 1994 datierte Ausfertigung dieses Bescheides am 14. September 1994 unmittelbar vor seiner Festnahme übergeben. Damit wurde der Schubhaftbescheid ihm gegenüber erst kurz vor seiner Vollstreckung durch Festnahme und Anhaltung rechtswirksam erlassen. Der Fall des § 41 Abs 2 letzter Satz FrG, wonach nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen gelten, konnte demnach gar nicht eintreten.

4.3. Die Abschiebung, die sowohl die Überstellung nach Bruck an der Leitha als auch die zwangsweise Beförderung mittels Bahn nach Zagreb/Kroatien umfaßte, wurde ebenfalls zu Recht durchgeführt. Zufolge der den Bescheid der belangten Behörde vom 12. April 1994 bestätigenden Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 25. Juli 1994, erlassen durch Zustellung an den Rechtsvertreter des Bf am 28. Juli 1994, lag noch im Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme ein rechtskräftiges und vollstreckbares Aufenthaltsverbot vor.

Soweit die Beschwerde vermeint, die bloße Information der belangten Behörde über den Umstand, daß rechtzeitig eine Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eingebracht wurde, hätte die belangte Behörde zum Innehalten oder Absehen von der Vollstreckung des Aufenthaltsverbotes gezwungen, ist ihr zu entgegnen, daß Beschwerden an den Verwaltungsgerichtshof außerordentliche Rechtsmittel sind, denen ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl § 30 Abs 1 VwGG). Diese kann gemäß § 30 Abs 2 VwGG auf Antrag vom Verwaltungsgerichtshof zuerkannt werden. Allerdings beginnt die Wirksamkeit eines Beschlusses auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erst mit dessen Zustellung (vgl etwa VwGH 2.12.1992, 92/10/0109). Die bloße Antragstellung an den Verwaltungsgerichtshof hindert daher die Vollstreckung des Aufenthaltsverbotes durch Abschiebung nicht.

Der vom Bf vorgelegte Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes, mit dem der Beschwerde gegen das im Verwaltungsweg erlassene Aufenthaltsverbot die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, datiert vom 15. September 1994 und wurde dem Rechtsvertreter des Bf erst am 5. Oktober 1994 (Eingangsstempel) zugestellt. Mit diesem Datum ist der Beschluß erst wirksam geworden. Daraus folgt aber auch, daß er für die gegenständliche Abschiebung, die bereits am 14.

September 1994 durchgeführt worden war, zu spät ergangen ist. Im Zeitpunkt der Abschiebung war das Aufenthaltsverbot noch durchsetzbar. Damit erweist sich auch die das Aufenthaltsverbot betreffende Argumentation der Beschwerde als unrichtig.

4.4. Zusammenfassend ist festzustellen, daß die belangte Behörde keine bescheidlosen, sondern lediglich die erforderlichen Maßnahmen in Vollstreckung der erlassenen durchsetzbaren Bescheide gesetzt hat. Solche Vollstreckungsmaßnahmen können nach der Judikatur kein tauglicher Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein, weshalb die Beschwerde zurückzuweisen war.

5. Im Kostenpunkt hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei Anwendung des § 79a AVG die nach Art und Gegenstand ähnlichste Kostenregelung der §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der auf § 49 VwGG gestützten Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers (vgl derzeit BGBl Nr. 416 /1994) heranzuziehen, wobei die Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind (vgl etwa VwGH 23.9.1991, 91/19/0162; VwGH 22.10.1991,91/11/0071; VwGH 28.4.1992, 91/11/0153; VwGH 21.4.1993, 92/01/1079).

Gemäß § 59 Abs 3 Satz 3 VwGG sind die Pauschalbeträge für Schriftsatzaufwand, Vorlageaufwand und Verhandlungsaufwand sowie die tatsächlich entrichteten Stempelgebühren in gebührendem Ausmaß zuzusprechen, wenn zumindest ein allgemeiner Antrag auf Zuerkennung von Aufwandersatz gestellt worden ist. Dies gilt in analoger Anwendung auch für § 79a AVG, weshalb der belangten Behörde jedenfalls die gekürzten Pauschalbeträge für den Vorlage- und Schriftsatzaufwand zuzusprechen sind.

Gemäß § 79a AVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf § 51 VwGG klargestellt, daß auch im Falle der Zurückweisung einer Beschwerde die belangte Behörde als obsiegende Partei iSd § 79a AVG anzusehen ist (vgl VwGH 27.1.1994, 93/18/0605).

5.2. Gegenstand der eingebrachten Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt waren die zwei voneinander zu unterscheidenden Verwaltungsakte der Festnahme und Anhaltung einerseits und der Abschiebung andererseits. Für die Kostenentscheidung bedeutet dies im Sinne der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, daß die Regelung des § 52 Abs 1 VwGG analog anzuwenden ist. Danach ist bei Anfechtung mehrerer Verwaltungsakte die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz so zu beurteilen, wie wenn jeder der Verwaltungsakte in einer gesonderten Beschwerde angefochten worden wäre. Die belangte Behörde hat daher als obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz des tatsächlichen Vorlageaufwandes (vgl § 48 Abs 2 Z 1 VwGG) und des Schriftsatzaufwandes, der gegenständlich im Grunde des § 52 Abs 1 VwGG zweifach gebührt.

Dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, war im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten nach § 79a AVG entsprechend den gekürzten Ansätzen der Pauschalierungsverordnung BGBl Nr. 416/1994 zuzusprechen.

Der Gesamtbetrag für den Vorlageaufwand (S 565,--) und den zweifachen Schriftsatzaufwand (S 8.000,--) in der Höhe von S 8.565,-- war um ein Drittel auf den Betrag von S 5.710,-zu kürzen. Dem unterlegenen Beschwerdeführer waren selbstverständlich keine Kosten zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß