Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420085/24/Schi/Ka

Linz, 06.05.1996

VwSen-420085/24/Schi/Ka Linz, am 6. Mai 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde des F S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S G, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Schärding, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Das Kostenbegehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Republik Österreich (dem Bund) den Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten von insgesamt 6.865 S binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 und § 67c sowie § 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. Nr. 471/1995.

zu II.: § 79a AVG idFd Bundesgesetzes BGBl.Nr. 471/1995 iVm § 1 Z. 3 bis 5 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr.

855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 8.11.1995, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 13.11.1995, wurde Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art.129 Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67 AVG erhoben. Dazu wurde ausgeführt, daß am Vormittag des 1.11.1995, etwa 9.00 Uhr, insgesamt vier Gendarmeriebeamte (Gb) bei seiner Wohnung erschienen seien und ihm erklärt hätten, daß eine gebrauchte Motorsäge bei einer dem Beschwerdeführer (Bf) bekannten Person gestohlen worden sei.

Er habe erklärt, daß er wohl eine gebrauchte Motorsäge in der Hütte in D hätte, jedoch keinesfalls eine solche gestohlen hätte. Er sei daraufhin zum Mitkommen aufgefordert worden und ihm sei befohlen worden, unverzüglich zu jener Hütte in D zu fahren. Er habe zunächst erklärt, dies am Vormittag des Allerheiligentages keinesfalls zu tun.

Daraufhin sei ihm erklärt worden, daß er bei Anwendung sonstiger Zwangsgewalt dazu verpflichtet sei. Daraufhin sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als nach D zu fahren.

Dort sei eine gebrauchte gelbe Motorsäge aufgefunden worden.

Tatsächlich habe es sich um eine Verwechslung gehandelt.

Trotz dieser Bagatellangelegenheit sei er aufgefordert worden, nunmehr zum Gendarmerieposten nach Taufkirchen zu fahren. Ihm sei auch diesbezüglich angesichts der Drohung der Anwendung von Zwangsmaßnahmen nichts anderes übrig geblieben, als dort hinzufahren. Er habe dort zur Sache selbst keine Angaben gemacht. Angaben zu seiner Person seien an sich nicht notwendig gewesen, weil den Gb die Wohnadresse und der Name bekannt gewesen sei. Schließlich sei ihm erklärt worden, daß auch erkennungsdienstliche Maßnahmen durchgeführt werden müßten. Aufgrund der Androhung von sonstigem Zwang sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als die Prozedur der Abnahme der Fingerabdrücke über sich ergehen zu lassen. Schließlich sei festgestellt worden, daß in Taufkirchen kein Fotoapparat vorhanden gewesen sei; er sei daher gezwungen worden, nach Schärding zu fahren und dort seien im Zuge der erkennungsdienstlichen Maßnahmen noch Fotos gemacht worden. Letztlich habe er nach etwas mehr als 2 Stunden nach Hause fahren dürfen. Er habe die Gendarmen auch nach Namen und Erkennungsnummern gefragt, welche Auskunft allerdings verweigert worden sei.

Aufgrund dieser Vorgangsweise der Gb sei er in seinen Rechten verletzt worden; er sei zur Erduldung erkennungsdienstlicher Behandlung gezwungen worden, obwohl die Voraussetzungen gemäß den Bestimmungen des SPG nicht vorliegen. Der Verdacht sei lediglich dahin gegangen, daß er eine gebrauchte Motorsäge gestohlen hätte. Dies sei nicht der Fall, weil eine Verwechslung vorliege; es lägen aber auch bei Berechtigung dieses Verdachtes die Voraussetzungen des § 65ff SPG nicht vor. Aufgrund der Bedeutung der Angelegenheit sei auch die Anordnung und der Zwang zu den Fahrten nach Dietrichshofen, Taufkirchen und Schärding nicht gerechtfertigt gewesen. Diese Vorgangsweise sei absolut unverhältnismäßig gewesen, insbesondere am Vormittag des Allerheiligentages. Diese Maßnahme wäre daher weder aufgrund der Bestimmungen der StPO noch des SPG gerechtfertigt gewesen und bedeuteten einen Eingriff in sein Grundrecht auf Freiheit.

Er stelle daher den Antrag, es möge folgender Bescheid erlassen werden: "Der Bf sei durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, nämlich der befehls- und zwangsweisen Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen, des Befehls bzw Zwangs zur gemeinsamen Fahrt mit den Gendarmen nach Dietrichshofen, Taufkirchen und Schärding am 1.11.1995 von 9.00 Uhr bis 11.30 Uhr durch die Gb des GP Schärding und Taufkirchen als Organe der belangten Behörde in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht und in seinem einfach gesetzlich gewährleisteten Rechten gemäß den Bestimmungen der StPO und des SPG verletzt worden.

Weiters verlangt er die Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 15.12.1995, Sich01-781-1995-Hol, eine Gegenschrift erstattet und beantragt, die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen bzw als unbegründet abzuweisen; weiters wurden die Pauschalkostenersätze für Aktenvorlage, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand gefordert. In der Gegenschrift wird im wesentlichen ausgeführt, daß gemäß § 22 Abs.3 zweiter Satz SPG ausschließlich die Bestimmungen der StPO gelten, sobald ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist. Daraus ergibt sich, daß insbesondere die Bestimmungen des SPG über den Erkennungsdienst sowohl dann anzuwenden sind, wenn die einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sicherheitspolizeiliche Agenden wahrnehmen als auch dann, wenn sie im Dienste der Strafrechtspflege tätig werden. Im gegenständlichen Fall sei der Bf verdächtig gewesen, eine bestimmte gerichtlich strafbare Handlung begangen zu haben und es hätten keine Umstände vorgelegen, die weiteres sicherpolizeiliches Handeln zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe des Bf erforderlich gemacht hätten. Die einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes seien daher gegen eine konkrete Person vorgegangen, die verdächtig gewesen sei, eine bestimmte gerichtlich strafbare Handlung getätigt zu haben. Da weiters weitergehende sicherheitspolizeiliche vorbeugende Maßnahmen nicht erforderlich gewesen seien, sei das gegenständliche Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Dienste der Strafrechtspflege geschehen. Dies ergebe sich auch aus § 22 Abs.3 SPG, aus der auch eindeutig ableitbar sei, daß die Bestimmungen über den Erkennungsdienst, welche im SPG enthalten seien, für Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sowohl dann anzuwenden seien, wenn sie zur Wahrung sicherheitspolizeilicher Agenden einschreiten, als auch dann, wenn sie im Dienste der Strafrechtspflege tätig seien. Im konkrten Fall hätten die einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes die Befugnisse gemäß § 68ff SPG sohin im Dienste der Strafrechtspflege wahrgenommen, weshalb dieses Einschreiten den Justizbehörden zuzurechnen sei und die BH Schärding als Sicherheitspolizeibehörde nicht als belangte Behörde in Betracht komme. Die gegenständliche Beschwerde wäre daher wegen Unzuständigkeit zurückzuweisen.

2.2. Selbst dann, wenn man vermeine, daß die BH Schärding im gegenständlichen Beschwerdefall in bezug auf die erkennungsdienstlichen Maßnahmen der genannten Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes als belangte Behörde anzusehen sei, würde der Beschwerde keine Berechtigung zukommen. Fürs erste werde darauf verwiesen, daß sich der Bf freiwillig der erkennungsdienstlichen Behandlung unterzogen habe. Befehls- oder gar Zwangsgewalt sei daher nicht zur Anwendung gekommen. Weiters werde auf die Bestimmung des § 65 Abs.1 SPG verwiesen. Gemäß dieser Bestimmung seien Sicherheitsbehörden ermächtigt, Menschen, die in Verdacht stehen, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wobei hievon solange abgesehen werden könne, als nicht zu befürchten sei, der Betroffene werde weitere gefährliche Angriffe begehen. Diese Bestimmung enthalte daher eine generelle Ermächtigung der Sicherheitsbehörden (und über die Verweisung des § 22 Abs.3 SPG auch der Justizbehörden), erkennungsdienstliche Behandlungen von Personen vorzunehmen, welche in Verdacht stehen, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben. Daß der Bf in Verdacht stand, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben, gehe ja eindeutig aus der vorliegenden Anzeige des GP Taufkirchen/Pram hervor (und werde im wesentlichen auch in der eingebrachten Maßnahmebeschwerde nicht bestritten). Die einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben daher zulässigerweise von ihrer Befugnis Gebrauch gemacht, den Bf erkennungsdienstlich behandeln zu können. Die Bestimmung des § 65 Abs.1 2. Satz SPG enthält eine Ermessensbefugnis der Sicherheitsbehörde bzw der für sie einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, von erkennungsdienstlichen Behandlungen dann abzusehen, als nicht zu befürchten sei, daß der Betroffene weitere gefährliche Angriffe begehen werde. Von dieser Ermessensbefugnis hätten die einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht Gebrauch gemacht. Im übrigen werde darauf verwiesen, daß sich aus den vorliegenden Identitätsurkunden bezüglich des Bf Ungereimtheiten in bezug auf sein Geburtsdatum (1936 oder 1938) ergeben. Schon aus diesem Grund war es zur Identitätsfeststellung als zweckmäßig zu erachten, den Bf einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen. Aus diesem Grund wäre die gegenständliche Beschwerde zumindest abzuweisen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsakt, in die Schriftsätze und in das vom Bf vorgelegte Protokoll über die Hauptverhandlung beim Bezirksgericht Schärding am 21.3.1996 zu U 606/95, betreffend Strafsache gegen Felix Schredl wegen § 146 StGB Einsicht genommen. Die in diesem Verhandlungsprotokoll befindlichen Zeugenaussagen von Johann Lang und Albin Jungbauer wurden über Antrag des Bf und mit Zustimmung der Verfahrensparteien verlesen. Weiters wurde Beweis erhoben mittels Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.4.1996 bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding, an welcher der Bf und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde als Parteien sowie Gr.Insp. S und Rev.Insp. J E je vom GP Taufkirchen als geladene Zeugen teilgenommen haben.

4. Vom unabhängigem Verwaltungssenat wird daher folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen angenommen:

4.1. Aufgrund einer Diebstahlsanzeige von J L betreffend eine gebrauchte gelbe Motorsäge am GP Taufkirchen am 12.10.1995 wurden Ermittlungen hinsichtlich des Täters durchgeführt. Letztlich ergab der dringende Tatverdacht, daß der Bf den Diebstahl begangen habe. Der Bearbeiter dieses Aktes war Rev.Insp. E vom GP Taufkirchen/Pram. Kurz vor dem 1.11.1995 waren die Indizien durch die Ermittlungen soweit gediehen, daß beschlossen wurde, den Bf als Tatverdächtigen mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren. Am 1.11.1995, einem gesetzlichen Feiertag, fuhren die Zeugen Rev.Insp. J E und Gr.Insp. S in Begleitung von zwei weiteren Beamten des GP Schärding zur Wohnung des Bf. Um etwa 9.00 Uhr oder 9.30 Uhr des 1.11.1995 wurde an der Wohnungstür des Bf geläutet und der Bf mit dem Tatvorwurf konfrontiert. Der Bf räumte sodann ein, eine gelbe Motorsäge in einer Hütte in D zu haben. Als er aufgefordert wurde, dorthin mitzufahren, hat er dies zunächst abgelehnt. In weiterer Folge wurde ihm von den Ermittlungsbeamten erklärt, daß dies unbedingt notwendig sei. Daraufhin hat sich der Bf dazu bereit erklärt und ersucht, im eigenen PKW dorthin fahren zu dürfen, um kein größeres Aufsehen zu erregen. Dies wurde ihm auch gestattet.

Bei der Hütte in Dietrichshofen angekommen hat der Bf die Motorsäge herausgegeben. Daraufhin wurde der Bf aufgefordert, zum Posten Suben, Taufkirchen oder Schärding zu fahren, um die Identität festzustellen. Nach kurzer Zeit hat sich der Bf bereit erklärt, zum GP Taufkirchen mitzukommen. Dort wurde er erkennungsdienstlich behandelt und schließlich sollte er noch fotografiert werden. Da an diesem Posten kein Fotoapparat vorhanden war, wurde beschlossen, zum GP Schärding zu fahren; dort wurde schließlich eine Fotoserie vom Bf angefertigt. Danach konnte der Bf etwa um 11.30 Uhr wieder nach Hause fahren.

4.2. Der Bf war den Gb nicht hinreichend bekannt; aus diesem Grund und insbesondere wegen mangelnder Ortskenntnis sind anfangs zur Wohnung des Bf die beiden Gb des GP Schärding in Begleitung mitgefahren. Weiters haben sämtliche Personen, sowohl die Zeugen als auch der Bf selbst übereinstimmend angegeben, daß niemals, und zwar bei keinem der verschiedenen Ermittlungsschritte eine förmliche Festnahme durchgeführt wurde bzw eine unmittelbare Zwangsgewalt eingesetzt, oder mit ihr unmittelbar gedroht wurde. Weiters stimmen sämtliche Aussagen auch dahingehend überein, daß der Bf zunächst immer wieder einen verbalen Widerstand gegen die Ansinnen der Gb (Fahrt nach Dietrichshofen; erkennungsdienstliche Behandlung bzw Identitätsfeststellung; Fahrt zum GP Schärding zwecks Fotografierens) gemacht hat.

Dieser verbale Widerstand konnte jedoch immer durch ein Gespräch dem Bf ausgeredet werden bzw konnte er von der Notwendigkeit dieser Ermittlungen und sonstigen Maßnahmen überzeugt werden, sodaß er an der gesamten Amtshandlung entsprechend mitwirkte. Der Bf gab lediglich an, daß mehr oder weniger unausgesprochen eine Drohung mit Zwang im Raume stand.

4.3. Insoweit mit der eingebrachten Beschwerde auch eine Richtlinien-Beschwerde behauptet wurde, wurde diese mit h.

Schreiben vom 16.11.1995 gemäß § 89 Abs. 1 SPG an das zuständige Landesgendarmeriekommando für weitergeleitet.

5.1. In rechtlicher Hinsicht hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG 1991 entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

Gemäß § 67c Abs.3 AVG ist der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären, wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder als unbegründet abzuweisen ist.

5.2. Im vorliegenden Fall wurde einwandfrei erwiesen bzw selbst vom Bf zugestanden, daß es sich im gegenständlichen Fall um Ermittlungen im Dienste der Strafjustiz handelte (siehe insbesondere Protokoll über die Hauptverhandlung beim Bezirksgericht Schärding am 21.3.1996, Aktenzeichen U 606/95 wegen Strafsache gegen Felix Schredl wegen § 146 StGB).

Weiters steht eindeutig fest, daß im gegenständlichen Falle kein richterlicher Haftbefehl vorlag.

6. Es ist nun weiters zu untersuchen, ob eine Freiheitsentziehung stattgefunden hat.

6.1. Die Freiheitsentziehung im Sinne des PersFrSchG und der MRK umfaßt sowohl die Verhaftung (Festnahme) als auch die Anhaltung. Die Verhaftung (Festnahme) ist ein einmaliges Ereignis, sozusagen der Eintritt einer Freiheitsbeschränkung, der vom Willensakt eines Organs (Menschen) getragen wird. Dagegen stellt die Anhaltung die Fortdauer, die Aufrechterhaltung des einmal eingetretenen Zustands der Festgenommenheit dar (vgl. Ermacora, Grundriß der Menschenrechte in Österreich 1988, RZ.364ff). Auch dieses Verhalten eines Organs muß von dessen Willen getragen sein. Damit müssen jeweils zwei Elemente vorliegen, nämlich ein tatsächliches Verhalten und der Wille zur Freiheitsbeschränkung. Dieser Wille (durch den das bloße Verhalten erst zum normativen Akt, hier: zum Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wird) kann nun einerseits ausdrücklich erklärt werden, etwa dadurch, daß jemand durch ein Organ "für verhaftet erklärt" wird; andererseits ist ein Verhalten eines Organs auch dann eine Freiheitsentziehung, wenn das Organ den Willen nicht ausdrücklich erklärt, dieser aber aus dem Verhalten des Organs erschlossen werden kann, wie etwa im gegenständlichen Fall, wo der Bf zwecks Ermittlung, Einvernahme, Identitätsfeststellung und erkennungsdienstlicher Behandlung von den Organen aufgefordert bzw zur Mitwirkung verhalten wurde. Dies geht auch mit der Rechtsprechung des VfGH konform, worin der Begriff der Verhaftung näher dahin umschrieben wird, daß eine solche dadurch gekennzeichnet ist, daß sie mit "physischen Mitteln in die Freiheit des einzelnen eingreift" (vgl. VfSlg.

12017/1989), indem "persönliche Ortsveränderungen entweder überhaupt unterbunden oder auf bestimmte, nach allen Seiten hin begrenzte Örtlichkeiten oder Gebiete, die nicht verlassen werden dürfen, eingeschränkt werden (VfSlg.7149/1973; Funk/Gimpel-Hinteregger, der Schutz der persönlichen Freiheit in Österreich, EuGRZ 1985, 3; Davy, persönliche Freiheit und verfassungsgerichtliche Kontrolle, ZfV 1992, 14ff). Damit sind aber nicht nur solche Freiheitsbeschränkungen, die formell als Verhaftung verfügt werden, sondern überhaupt alle Amtshandlungen, die primär auf eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit gerichtet sind, erfaßt.

6.2. Allerdings zieht der VfGH ein weiteres Kriterium bei der Prüfung, ob eine Handlung eine Verhaftung darstellt, heran: in VfSlg.9917 hat der VfGH ausgeführt, daß eine Verhaftung voraussetzt, daß der Wille der Behörde primär auf eine solche Freiheitsbeschränkung gerichtet ist; es genügt nicht, wenn eine andere Maßnahme den Betroffenen dazu nötigt, längere Zeit bei der Behörde zu verweilen (zB bei einer Zeugeneinvernahme). Daß heißt aber, daß der Zweck der Handlung nicht nur auf (irgendeine) Beschränkung der Bewegungsfreiheit, sondern primär auf eine solche Freiheitsbeschränkung, also auf eine Verhaftung gerichtet ist, die ausschließlich zum Zweck der Beschränkung der Bewegungsfreiheit erfolgt, ohne daß damit ein anderer Zweck verfolgt wird. Denn wenn eine andere Absicht mit der Beschränkung der Bewegungsfreiheit verfolgt wird, dann zielt die Handlung eben auf einen anderen Zweck und stellt somit keine Verhaftung dar (vgl. auch Davy, Freiheit, ZfV 1992, 18). Die Konsequenz daraus ist, daß in vielen Fällen, in denen der Zweck der freiheitsbeschränkenden Handlung nicht primär auf diese Beschränkung der Bewegungsfreiheit gerichtet ist, sondern etwa auf die im PersFrSchG und in den dieses ausführenden Gesetzen angeführten Gründen, bei deren Vorliegen zu einer Verhaftung ermächtigt wird, also etwa auf die Identitätsfeststellung, auf die Verhinderung eines Verbrechens oder auf die sichere Ermöglichung des Strafverfahrens, gar keine Verhaftung vorliegen würde.

Konsequenterweise wäre dann wohl keine dem PersFrSchG und dem jeweils anzuwendenden einfachen Gesetzen entsprechende, also rechtmäßige Freiheitsbeschränkung eine Verhaftung.

Letztlich wäre damit aber die Prüfung der zweiten Frage, ob nämlich die Handlung, die eine Freiheitsbeschränkung darstellt, auch rechtmäßig ist oder nicht, schon im Zuge der Behandlung der ersten Frage, ob die Handlung überhaupt eine Freiheitsbeschränkung darstellt oder nicht, durchgeführt worden (vgl. Klaus Zeleny, Zur Festnahme allgemein und von "Schwarzfahrern" im besonderen, ÖJZ 1995, 560 ff).

6.3. In VfSlg. 2287/1952 brachte der VfGH zum Ausdruck, daß der Begriff der Verhaftung im materiellen Sinne aufgefaßt werden müsse und jede Maßnahme darunter verstanden werden muß, durch die in die persönliche Freiheit des einzelnen mit physischen Mitteln eingegriffen wird.

Da nach dem PersFrSchG zwischen Verhaftung und Anhaltung zu unterscheiden ist und die Verhaftung (Festnahme) dem bloßen Eintritt der Freiheitsbeschränkung darstellt, ist klar, daß dies auch in einer zeitlich gesehen sehr kurzen Handlung des Festnehmenden geschehen kann: In diesem Zusammenhang ist auf VfSlg 8960/1980 hinzuweisen, wo davon ausgegangen wurde, daß die Festnahme mit dem Einsteigen in den Streifenwagen vollendet war und danach eine Anhaltung stattgefunden hat; VfSlg 9385/1982 spricht von der Festnahme und nachfolgenden Anhaltung im Streifenwagen, die etwa eine halbe Stunde gedauert hat; in VfSlg.12340/1990 dauerte die Festnahme und darauffolgende Anhaltung etwa eine Stunde.

6.4. Ein wesentliches Kriterium dafür, daß eine Freiheitsentziehung vorliegt, ist, daß diese gegen den Willen des Betroffenen erfolgt. Damit ist gemeint, daß ein freiwilliges Verhalten des Betroffenen nicht als Freiheitsbeschränkung zu deuten ist. Erst wenn die Person gegen ihren Willen in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt wird, liegt eine Freiheitsentziehung vor. Bei der Anwendung von physischem Zwang ist wohl klar, daß eine Freiwilligkeit des Betroffenen nicht mehr vorliegt. Aber auch schon die Androhung von physischem Zwang genügt, um die Freiwilligkeit auszuschließen; bloße Einladungen hingegen sind nicht als Androhung von Zwang zu werten: vgl. dazu VfSlg. 9114/1981, wobei der Betroffene zunächst freiwillig zum Wachzimmer mitgefahren war und erst im Wachzimmer festgenommen wurde.

Eine bloße Einladung, etwas zu tun, etwa mitzukommen, liegt nach VfSlg.13156/1992 dann vor, wenn der Betroffene der Einladung nach eigenem Gutdünken auch nicht nachkommen konnte, ohne dabei Gefahr zu laufen, daß er deshalb unverzüglich (unmittelbar) physischem Zwang unterworfen werde; es handelt sich um schlichtes Ansinnen, das keinen individuell - normativen Inhalt aufweist; dies ist auch dann gegeben, wenn keine konkret formulierte Androhung der sofortigen Festnahme erfolgt oder wenn bloß ein geäußerter Wunsch vorliegt, der keine sofortige Befolgung heischenden Befehl darstellt, bei dessen Nichtbefolgung der Betroffene mit der Ausübung von körperlichem Zwang zu rechnen gehabt hätte (VfSlg.11568/1987).

6.5. Im gegenständlichen Fall war daher davon auszugehen, daß der Bf - wäre er nicht den "Aufforderungen" zum Mitkommen nachgekommen - mit Sicherheit festgenommen worden wäre. Dies geht zunächst aus der Intention der erhebenden Gendarmeriebeamten (Aussage des Zeugen E: ".. beschlossen wir, uns den S zu holen.." klar hervor; weiters wird dies auch insofern gestützt durch die Aussage des Bf bei der Beschuldigteneinvernahme, wonach die Drohung einer Festnahme mehr oder weniger unausgesprochen im Raum stand. Es ist lediglich zur formellen Festnahme nicht gekommen, weil der Bf sich letztlich immer zum Mitkommen bereit erklärt hat.

6.6. Im übrigen ist auf Art.2 Abs.1 Z2 PersFrSchG hinzuweisen, wonach der einfache Gesetzgeber ermächtigt ist, dann eine Festnahme vorzusehen, wenn der Betroffene einer gerichtlich strafbaren Handlung verdächtig ist, und zwar zum Zweck der Beendigung des Angriffes oder zur Feststellung des Sachverhaltes, sofern der Verdacht im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Tat oder dadurch entsteht, daß der Verdächtige einen bestimmten Gegenstand innehat (lit. a) oder um ihn daran zu hindern, sich dem Verfahren zu entziehen oder Beweismittel zu beeinträchtigen (lit. b).

Die Ausführung dieser verfassungsgesetzlichen Ermächtigung ist durch die §§175 und 177 StPO erfolgt, wie gleich zu zeigen sein wird. Hier bleibt nur vorläufig festzuhalten, daß die Feststellung des Sachverhalts bezüglich der dem rechtmäßigem Eigentümer abhandengekommenen Motorsäge, insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Diebstahl oder Betrug, sohin strafgerichtlicher Delikte, durchzuführen waren und der Bf einen "bestimmten Gegenstand", nämlich die tatgegenständliche Motorsäge, innehatte.

6.7. Gemäß Art.4 Abs.1 BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit ist eine Festnahme aus den Gründen des Art.2 Abs.1 Z2 lit.b und c nur in Vollziehung eines begründeten richterlichen Befehls zulässig, der dem Betroffenen bei der Festnahme, spätestens aber innerhalb von 24 Stunden zuzustellen ist. Nach Abs.2 dieses Artikels darf bei Gefahr im Verzug eine Person auch ohne richterlichen Befehl festgenommen werden. Sie ist freizulassen, sobald sich ergibt, daß kein Grund zu ihrer weiteren Anhaltung vorhanden sei, sonst ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber vor Ablauf von 48 Stunden, dem zuständigen Gericht zu übergeben.

6.8. Gemäß § 175 Abs.1 Z3 StPO kann der Untersuchungsrichter auch ohne vorangegangene Vorladung die Vorführung oder vorläufige Verwahrung des eines Verbrechens oder Vergehens Verdächtigen anordnen, wenn er Zeugen, Sachverständige oder Mitbeschuldigte zu beeinflußen, die Spuren der Tat zu beseitigen oder sonst die Ermittlung der Wahrheit zu erschweren versucht hat oder wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Gefahr besteht, er werde dies versuchen.

Nach § 177 Abs.1 StPO kann ausnahmsweise die vorläufige Verwahrung des eines Verbrechens oder Vergehens Verdächtigen zum Zwecke der Vorführung vor dem Untersuchungsrichter auch durch einen zur Untersuchung nicht zuständigen Richter und durch Organe der Sicherheitsbehörde ohne schriftliche Anordnung vorgenommen werden:

1. in den Fällen des § 175 Abs.1 Z1 StPO sowie 2. in den Fällen des § 175 Abs.1 Z2 bis Z4 und Abs.2, wenn die Einholung des richterlichen Befehls wegen Gefahr im Verzug nicht tunlich ist.

7.1. Der VfGH hat in ständiger Rechtsprechung erkannt (vgl.

zB VfGH 29.9.1992, B 1282/90), daß die Festnahme und Anhaltung von Personen im Dienste der Strafjustiz ohne richterlichen Haftbefehl gemäß den §§ 175 und 177 StPO vor dem Verfassungsgerichtshof bekämpfbare faktische Amtshandlung darstellten. Durch die B-VG Novelle 1988 wurde nun die primäre Zuständigkeit des VfGH (und des VwGH) zur Prüfung derartiger Beschwerden beseitigt und durch Art.129a Abs.1 Z2 B-VG die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern für zuständig erklärt. Im Erkenntnis vom 28.2.1994, B 1281/93-9, hat der VfGH ausgesprochen, daß derartige Beschwerden gegen die im Dienste der Strafjustiz, aber ohne richterlichen Auftrag vorgenommenen, daher nicht dem Gericht zuzurechnende Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nicht zurückgewiesen werden dürfen, sondern vielmehr einer sachlichen Behandlung zuzuführen sind.

7.2. Im vorliegenden Fall ist klar, daß konkret der Bf einer gerichtlich strafbaren Handlung verdächtig war; aus diesem Grund kam zufolge § 22 Abs.3 SPG die Bestimmung zur Anwendung, daß ausschließlich die StPO gilt, da ein bestimmter Mensch, nämlich der Bf, der strafbaren Handlung verdächtig war. Weiters lag - wie oben ausgeführt - im Ergebnis eine Festnahme vor; die Voraussetzungen für eine Festnahme waren schon nach Art.2 Abs.1 Z2 lit.a PersFrSchG gegeben, weil eben der Bf einer gerichtlich strafbaren Handlung verdächtig war und die Festnahme zur Feststellung des Sachverhaltes erfolgte, zumal der Bf die Motorsäge - wie er auch selbst eingeräumt hat - in seiner Hütte in Dietrichshofen verwahrt gehabt hat und somit diesen bestimmten Gegenstand innehatte. Damit lagen auch die Voraussetzungen nach § 175 Abs.1 Z1 iVm § 177 Abs.1 Z1 StPO vor, wonach ausnahmsweise die vorläufige Verwahrung eines Verdächtigen auch durch die Organe der Sicherheitsbehörden ohne schriftliche Anordnung vorgenommen werden kann, wenn der Verdächtige ua mit "anderen Gegenständen" betreten wird, die vom Verbrechen oder Vergehen herrühren oder sonst auf seine Beteiligung daran hinweisen.

7.3. Auch geht aus dem gegenständlichen Akt und aus der mündlichen Verhandlung klar hervor, daß im Sinne des § 177 Abs.2 StPO der Bf unverzüglich zur Sache vernommen wurde und sobald als möglich, nämlich sobald kein Grund zur weiteren Anhaltung mehr vorhanden war, freigelassen wurde. Da somit die Dauer der Anhaltung äußerst kurz (von etwa 9.30 bis 11.30 Uhr) war, war die Verhaftung und Anhaltung nach § 175 Abs.3 StPO in Anbetracht der Bedeutung der Sache keinesfalls außer Verhältnis, zumal der vom Gericht angenommene Straftatbestand des § 146 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen ist. Auch die Sicherheitsorgane haben in ihrer Strafanzeige vom 6.12.1995 den Verdacht des Betruges angenommen.

7.4. Der Umstand, daß die Verhaftung am Vormittag eines gesetzlichen (vgl. Feiertagsruhegesetz 1957, BGBl. Nr. 153 idF BGBl. Nr. 144/1983) und kirchlichen Feiertages (Allerheiligen) stattfand, macht diese nicht unverhältnismäßig, zumal bei der Diensteinteilung der Sicherheitsorgane auf gesetzliche Sonn- und/oder Feiertage nicht Rücksicht genommen werden kann. Hier ist im übrigen noch auf jenen Widerspruch hinzuweisen, wonach der Bf in der Verhandlung behauptet hat, er sei gerade im Begriff gewesen, die Sonntagsmesse zu besuchen, während der Zeuge Rev.Insp. E angegeben hat, der Bf hätte damals gesagt, er wollte zum Frühschoppen fahren. Daß aber Erhebungen im Dienste der Strafjustiz jedenfalls dem Wunsch nach Teilnahme am Frühschoppen vorzugehen haben, bedarf keiner weiteren Erörterung.

Aber selbst wenn man zugunsten des Bf annimmt, er wollte damals seiner Christenpflicht entsprechend am Gottesdienst teilnehmen (vgl. Can. 1247 Codex Iuris Canonici, wonach am Sonntag und an den anderen gebotenen Feiertagen die Gläubigen zur Teilnahme an der Meßfeier verpflichtet sind; aus dem im Akt in Kopie einliegenden Taufschein der Pfarre Lambrechten ergibt sich, daß der Bf röm.-katholisch ist), kann dies für ihn kein günstigeres Ergebnis bringen; denn hätten die Beamten, nachdem sie den Bf mit dem Sachverhalt konfrontiert gehabt hatten, die Amtshandlung aus diesen vom Bf behaupteten Grund verschoben, dann wäre schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung anzunehmen gewesen, daß der Bf allenfalls durch Beseitigung der Motorsäge versuchen würde, die Erhebung des Sachverhaltes zu erschweren. Die Festnahme war daher nicht unverhältnismäßig.

8. Da sohin insgesamt die Beschwerde des Bf unbegründet war, war diese abzuweisen; auch sein Kostenersatzantrag war daher abzuweisen.

9.1. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt.

Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, hat der Bf nach dem allgemeinen Grundsatz des § 74 AVG die Kosten selbst zu bestreiten.

9.2. Da die belangte Behörde ebenfalls Kostenersatz begehrt hat, sind gemäß § 79a AVG iVm den Bestimmungen der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr.855/1995, Ersatz für 1.

Aktenvorlageaufwand (§ 1 Z3: 565 S), 2. Schriftsatzaufwand (§ 1 Z4: 2.800 S) und 3. Verhandlungsaufwand (§ 1 Z5:

3.500 S), insgesamt sohin 6.865 S dem Bf aufzuerlegen bzw.

der belangten Behörde zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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