VwSen-420102/8/Kl/Rd

Linz, 26.07.1996

VwSen-420102/8/Kl/Rd Linz, am 26. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des SO, alias FO, vertreten durch RAe, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Abschiebung am 25. bzw. 26.3.1996 in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl/S. zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Abschiebung als nicht rechtswidrig festgestellt.

II. Der Aufwandersatzanspruch des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG, sowie § 36 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994.

zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer (Bf) beantragte in seiner Eingabe vom 2.4.1996, beim O.ö. Verwaltungssenat eingelangt am 4.4.1996, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der im Auftrag der BH Neusiedl/S. durchgeführten Abschiebung am 25.

bzw. 26.3.1996, von Linz beginnend über Wien-Schwechat per Flugzeug in die Türkei, sowie Zuerkennung des Aufwandersatzes. Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, daß der Bf türkischer Staatsangehöriger und Kurde sei und gegen ihn mit Bescheid der BH Neusiedl/S. vom 17.2.1996 die Schubhaft verhängt wurde und er seitdem im PGH Linz in Schubhaft angehalten wurde. Allerdings habe er sich mit einem türkischen Personalausweis, ausgestellt auf seinen Bruder FO, ausgewiesen und als sein Bruder ausgegeben, sodaß dieser Bescheid und auch die nachfolgenden Bescheide auf diesen ausgestellt wurden, dem Bf, nämlich SO, aber zugestellt wurden. Ein Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Eisenstadt, vom 23.2.1996 negativ entschieden, wogegen Berufung eingebracht wurde und diese mit der nunmehr wahren Identität und der Beibringung von Beweismitteln begründet wurde. Diese Berufung wurde mit Bescheid des BMfI zurückgewiesen, weil der Bescheid mangels Identität von Adressat und Empfänger nicht in Wirksamkeit getreten sei. Auch wurde gegen die Schubhaft der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Burgenland angerufen. Obwohl auch der Ausweisungsbescheid der BH Neusiedl/S. vom 19.2.1996 an FO adressiert war, wurde sodann der Bf durch Abholung vom PGH Linz am 25.3.1996, Eskortierung und Abreise per Flugzeug in die Türkei in Wien-Schwechat am 26.3.1996 gegen 12.15 Uhr in die Türkei abgeschoben. Diese Maßnahme erfolgte ohne Rechtsgrundlage - und damit titellos - und war daher rechtswidrig, weil auch die Zustellung des Ausweisungsbescheides vom 19.2.1996 wirkungslos war und daher der Bescheid nie rechtswirksam zugestellt wurde und auch nicht durchsetzbar und rechtskräftig geworden war.

2. Über Aufforderung teilte die BH Neusiedl/S. als belangte Behörde dem O.ö. Verwaltungssenat mit, daß der Verfahrensakt sich beim unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland befinde und es wurde vorerst keine Stellungnahme abgegeben.

Der Fremdenakt wurde vom unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland eingeholt und vorgelegt und es hat dieser auch eine Ausfertigung des Erkenntnisses betreffend eine Schubhaftbeschwerde übermittelt.

3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt Einsicht genommen. Da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, insbesondere aber in Einklang mit den Beschwerdeausführungen stand und daher unbestritten war, und im übrigen die Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung dieses Sachverhaltes geltend machte, konnte von der Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden. Insbesondere war auch zu berücksichtigen, daß der Bf mangels eines Aufenthaltes in Österreich und wahrscheinlich auch einer Einreisemöglichkeit nach Österreich nicht persönlich zur Verhandlung erscheinen kann und daher in der Verhandlung keine weitere Sachverhaltsaufnahme mehr erfolgen könnte.

4. Aus der Aktenlage iZm den übereinstimmenden Beschwerdeausführungen ergibt sich im wesentlichen folgender Sachverhalt:

4.1. Der Bf ist türkischer Staatsangehöriger und Kurde, nach seinen Angaben geboren am 8.9.1964 in Malazgirt, und reiste ohne gültige Reisedokumente und ohne Sichtvermerk, lediglich im Besitz eines türkischen Personalausweises, ausgestellt auf (vermutlich seinen Bruder) FO, am 16.2.1996 zu Fuß über die grüne Grenze aus Ungarn kommend nach Österreich ein und wurde noch am selben Tage um 21.45 Uhr aufgegriffen.

Mit Schubhaftbescheid der BH Neusiedl/S. vom 17.2.1996 wurde die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gegen FO - als solcher gab sich der Bf vor der belangten Behörde aus - erlassen und noch am selben Tage an den Bf zugestellt und von diesem persönlich übernommen.

Dies bestätigte er mit seiner Unterschrift. Er wurde ab diesem Zeitpunkt bis zu seiner Abschiebung in Schubhaft im PGH Linz angehalten.

4.2. Mit Bescheid der BH Neusiedl/S. vom 19.2.1996, ebenfalls gerichtet an FO, wurde der Bf gemäß § 17 Abs.2 Z6 FrG ausgewiesen, und wurde dieser Bescheid vom Bf ebenfalls am 19.2.1996 übernommen. Auf die Rechtswirkung der Durchsetzbarkeit gemäß § 17 Abs.3 FrG wurde der Bf im Bescheid hingewiesen.

4.3. Ein Asylantrag als FO vom 21.2.1996 wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Eisenstadt, vom 23.2.1996 negativ gemäß § 3 Asylgesetz entschieden, weil keine Verfolgung vorliege und weil der Bf überdies über einen sicheren Drittstaat eingereist ist. Eine Berufung dagegen mit der Begründung, daß er SO sei, wurde mit Bescheid des BMfI vom 15.1.1996, zugestellt und wirksam am 21.3.1996, als unzulässig zurückgewiesen, weil der angefochtene Bescheid mangels Identität nicht wirksam geworden ist. Es wurde aber in diesem Bescheid ausdrücklich festgehalten, daß der Bf damit erstmals mit Einlangen seiner Berufung einen gültigen Asylantrag gestellt hat, dieser aber die Wochenfrist des § 7 Abs.1 Asylgesetz nicht gewahrt hat, und daher dem Bf kein vorläufiges Aufenthaltsrecht zukommt.

4.4. Am 20.2.1996 stellte die BH Neusiedl/S. einen Antrag an die türkische Botschaft in Wien um Ausstellung eines Heimreisezertifikates, welches am 26.2.1996, gültig bis 26.3.1996, für FO ausgestellt wurde.

Nach Zustimmung des BMfI wurde der Bf durch Abholung vom PGH Linz am 25.3.1996 und Abreise per Flugzeug von Wien-Schwechat in die Türkei am 26.3.1996, 12.15 Uhr, abgeschoben.

Eine Schubhaftbeschwerde beim unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland vom 25.3.1996 wurde mit Erkenntnis vom 7.5.1996 gemäß § 52 Abs.2 und 4 FrG iVm § 67c Abs.4 AVG als unbegründet abgewiesen. Zu den Behauptungen, daß der Bf nicht F sondern SO sei und daher der Schubhaftbescheid die falsche Person betreffe bzw an ihn selbst kein Schubhaftbescheid erlassen wurde, setzte der Verwaltungssenat Burgenland nach Erörterung der Lehre und Rechtsprechung hiezu entgegen, daß sowohl für die Behörde als auch für den Bf klar und eindeutig ist, wer in Schubhaft genommen werden sollte, weil die bezeichnete Person durch Name, Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit individualisiert war und diesen Bescheid übernommen hat. Eine andere Namensbezeichnung hingegen war zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung und seiner Abfassung gar nicht möglich gewesen.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

Anders als der VfGH, welcher nach seiner ständigen Rechtsprechung die Abschiebung als bloße Maßnahme zur Vollstreckung vorausgegangener Bescheide qualifiziert hat und diese "Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt" (so ausdrücklich nunmehr § 40 FrG) in der Form einer bestimmten Maßnahme tatsächlicher Art, also um eine der Vollstreckung vorangegangener Bescheide dienende Maßnahme, nicht als selbständig bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt iSd Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG gewertet hat (vgl. Erk. vom 1.10.1994, B 75/94-6), hat der VwGH klargestellt, daß die Rechtswidrigkeit der Abschiebung trotz Vorliegens durchsetzbarer Bescheide betreffend Aufenthaltsverbot oder Ausweisung mit Maßnahmenbeschwerde nach Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67c AVG geltend gemacht werden kann (vgl. VwGH vom 24.2.1995, 94/02/0410; 23.9.1994, 94/02/0139). In seinem Erkenntnis vom 1.10.1994, B 75/94-6, hält der VfGH an dieser Auffassung auch im Hinblick auf das FrG fest, nämlich daß die Abschiebung eine der Vollstreckung vorangegangener Bescheide dienende Maßnahme darstellt. "Dient allerdings die Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt zwecks Abschiebung iSd § 40 FrG nicht bloß der Vollstreckung vorangegangener Bescheide, ist diese als - selbständig bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt iSd Art.

129a Abs.1 Z2 B-VG zu werten". Aufgrund dieser Rechtsprechung ist daher die Beschwerde gegen die Abschiebung des Bf - weil sie der Vollstreckung eines vorausgegangenen Ausweisungsbescheides diente - wie noch näher auszuführen ist zwar entsprechend dem VfGH nicht zulässig, nach der weiteren Judikatur des VwGH aber zulässig. Weil aber nach der weiteren ständigen Judikatur beider Gerichtshöfe ein Bf durch eine Abweisung anstelle einer Zurückweisung in seinen Rechten nicht verletzt wird, wurde eine meritorische Entscheidung gefällt.

Weil der VwGH weiters jenen Verwaltungssenat für örtlich zuständig zur Entscheidung über die Abschiebung hält, in dessen Sprengel die Abschiebung beginnt, ist der O.ö.

Verwaltungssenat auch örtlich zuständig (vgl. VwGH vom 23.9.1994, 94/02/0139). Weiters ist die Beschwerde auch rechtzeitig.

5.2. Gemäß § 36 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, können Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn 1) die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig erscheint oder 2) sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder 3) aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder 4) sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Die Abschiebung eines Fremden ist auf Antrag oder von Amts wegen auf bestimmte, jeweils ein Jahr nicht übersteigende Zeit aufzuschieben (Abschiebungsaufschub), wenn sie unzulässig ist (§ 37) oder aus tatsächlichen Gründen unmöglich scheint.

5.3. Aufgrund des aktenkundigen und festgestellten Sachverhaltes gab zunächst der Bf unter Hinweis auf den von ihm mitgeführten türkischen Personalausweis der belangten Behörde an, FO, geb. am 8.9.1964 in M, ledig, türkischer Staatsangehöriger und Kurde zu sein. Gegen den Bf als der nach diesen Personalia konkretisierten Person ist ein am 19.2.1996 durch persönliche Zustellung wirksamer Ausweisungsbescheid ergangen, wobei die Ausweisung sich auf § 17 Abs.2 Z6 FrG stützt und daher gemäß § 17 Abs.3 FrG in der zum Zeitpunkt der Erlassung und der Abschiebung geltenden Fassung sofort durchsetzbar war. Der Bescheid wurde im übrigen im Rechtsmittelweg nicht angefochten.

Weiters wurde ein negativer Asylbescheid wegen der mittlerweile "geänderten" Identität des Bf mit Bescheid des BMfI vom 15.3.1996 als nicht wirksam festgestellt und gleichzeitig klargestellt, daß erstmals mit der Berufung ein gültiger Asylantrag gestellt wurde, bei welchem jedoch die Wochenfrist nicht gewahrt wurde. Dies hat zur Folge, daß dem Bf jedenfalls keine Aufenthaltsberechtigung zum Zeitpunkt der Abschiebung zukam, weil einerseits mit der Zurückweisung der Berufung gegen den negativen Asylbescheid gegen Faruk Oyanik gemäß § 7 Abs.3 Asylgesetz 1991 das Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde und andererseits der Asylantrag des SO gemäß § 7 Abs.1 Asylgesetz verspätet eingebracht wurde und der Bf im übrigen nicht gemäß § 6 Abs.1 Asylgesetz eingereist ist. Es war daher gemäß § 9 Abs.1 Asylgesetz 1991 idF BGBl.Nr. 838/1992 das Fremdengesetz auf den Bf anzuwenden.

Weil aber der Bf nicht im Besitz von gültigen Reisedokumenten und der notwendigen Barmitteln ist und auch über keinen Wohnsitz und keine geordnete Unterkunft im Bundesgebiet verfügt, war daher die Überwachung der Ausreise sowohl aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit - zumal eine rechtmäßige Ausreise gar nicht möglich war - als auch aus dem Grund, daß zu befürchten war, daß der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen werde, erforderlich (§ 36 Abs.1 Z1 und Z3 FrG).

Abschiebungshindernisse wurden von der belangten Behörde geprüft und nicht vorgefunden; auch war die Abschiebung nicht unmöglich, weil bereits ein Heimreisezertifikat erlangt wurde.

Es war daher die Abschiebung rechtmäßig.

5.4. Den Beschwerdeausführungen, daß der Ausweisungsbescheid vom 19.2.1996 nicht rechtswirksam und daher nicht durchsetzbar sei, schließt sich hingegen der O.ö. Verwaltungssenat nicht an. Wie nämlich schon der unabhängige Verwaltungssenat Burgenland in seinem Erkenntnis vom 7.5.1996 betreffend die Schubhaft ausführlich und schlüssig darlegte, hat sich der Bf seine "falschen" Angaben zu seiner Person, untermauert durch den von ihm vorgewiesenen Personalausweis mit seinem Foto, sich selbst zuzuschreiben. Es war zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung sowohl hinsichtlich des Schubhaftbescheides als auch hinsichtlich des Ausweisungsbescheides eindeutig und unmißverständlich konkretisiert, gegen welche Person sich dieser Bescheid richtet. Dieser Person, von dem der Bf selbst angab, daß er es sei, wurde dann der Bescheid auch persönlich übergeben und dies auch durch seine Unterschrift bestätigt. Weiters vertritt auch der O.ö. Verwaltungssenat die Auffassung, daß bis dato noch nicht geklärt ist, ob der Bf wirklich SO ist, oder ob er nicht doch FO ist. Da es sich aber unbeschadet des Vornamens immer um ein und dieselbe Person, letztlich ja auch im nunmehrigen Beschwerdeverfahren handelt, ist diese Person sowohl Adressat als auch Empfänger der behördlichen Verwaltungsakte und schließlich auch Partei und Empfänger im nunmehrigen Beschwerdeverfahren. Diese Rechtsauffassung hat im übrigen auch bereits der VwGH in seinem Erkenntnis vom 29.3.1996, 95/02/0274, unter Hinweis auf ein Erkenntnis vom selben Tag zu Zl. 95/02/0287, im Rahmen eines Schubhaftbeschwerdeverfahrens vertreten und darin ausgeführt, "daß sich im Beschwerdefall aufgrund der von der Bf selbst zu verantwortenden falschen Angaben betreffend ihre Person im Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides der Bescheid nur auf die (behauptete) falsche Identität der Bf lauten konnte. Es war jedoch unzweifelhaft, daß sich das behördliche Handeln ausschließlich auf die Bf selbst, die zu diesem Zeitpunkt bereits festgenommen war, bezogen hat. Der Schubhaftbescheid der Behörde erster Instanz war daher gegenüber der unter falscher Identität aufgetretenen Bf rechtswirksam und die Schubhaft durch diesen Bescheid gedeckt. Auch ein nachträglich eingetretener "Wechsel" in der "Identität" des Bf vermag darin nichts zu ändern." Zum VwGH-Beschluß vom 15.3.1995 führte er dann im selben Erkenntnis aus, daß Vergleichbarkeit nicht bestehe, "weil es in jenem Fall um einen anders gelagerten Sachverhalt in einem Verfahren nach dem Asylgesetz ging." Nach Auffassung des O.ö. Verwaltungssenates sind diese Ausführungen auch für das Ausweisungsverfahren gültig, zumal der Bf ebenfalls bereits in Haft war und für alle Beteiligten klar war, gegen wen sich das Fremdenverfahren richtet. Eine Vergleichbarkeit mit dem Asylverfahren findet der O.ö. Verwaltungssenat deshalb nicht, weil es im Asylverfahren um die individuelle Verfolgung und allfällige individuelle Mißhandlungen und Folter geht, die ganz persönlich nachzuweisen sind.

Es war daher die Beschwerde abzuweisen.

Gemäß § 79a Abs.1 und Abs.3 AVG hat im Verfahren nach § 67c die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei, und es ist, wenn die Beschwerde abgewiesen wird, die belangte Behörde die obsiegende und der Bf die unterlegene Partei. Weil dem Beschwerdevorbringen nicht Rechnung getragen werden konnte, konnte daher auch kein Kostenersatz dem Bf zugesprochen werden, weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen war. Der belangten Behörde sind keine Aufwendungen für Aktenvorlage und Schriftsatz erwachsen, weshalb kein Ersatz zuzusprechen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t