Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420141/19/SCHI/Km

Linz, 03.12.1997

VwSen-420141/19/SCHI/Km Linz, am 3. Dezember 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde des W S, wegen behaupteter Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt infolge Nichtausfolgung des Führerscheines durch die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen im April/Mai 1997 bzw. am 23.4. und am 23.5.1997, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22.10.1997, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird mangels tauglichen Anfechtungsgegenstandes als u n z u l ä s s i g zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen) Aufwendungen in der Höhe von 6.865 S zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: Zu I: Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67 Abs.1 Z2 und § 67c Abs. 4 AVG; zu II: § 79a AVG iVm § 1 Z3 bis 5 Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 29.5.1997, eingebracht beim O.ö. Verwaltungssenat im Wege der Telekopie (Telefax) am 10. Juni 1997 hat der Beschwerdeführer (Bf) eine Maßnahmebeschwerde betreffend Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eingebracht und wie folgt begründet:

"Mir wurde mein PKW Marke Mitsubishi, Amtl. Kenn. , mit samt darin befindlichen Fahrzeugpapieren am 18.02.1997 in der Tschechen Republik, K, gestohlen.

In der Folge wurde dann mein Führerschein von der cz. Polizei aufgefunden und der B.H Griesk. übersandt. Der gegenstdl. F.S der Gruppen A CE langte nach Auskunft der BH Griesk. vor 4 Wochen bei der belangten Behörde ein, und versuchte ich in der Folge mehrfach telef. die Herausgabe des FS zu erreichen. Der Sachbearbeiter dieser Angelegenheit zu Verk.R20-7-1997/GR, Herr Mag. R teilte mir allerdings tel. mit, daß er den FS so lange einbehalten werde, bis das zu 19U 183/97 gegen mich anhängige Strafverfahren vor dem BG Linz wegen vorsätzlicher leichter KV (§ 183 StGB) rechtskräftig beendet ist. Ein Bescheid ist in dieser Sache rechtswidrigerweise nicht ergangen. Es steht daher die gegenständliche vorgangsweise der bh. Beh. Eine Maßnahme im Sinne des AFG dar. Diese Maßnahme erfolgte ohne Rechtsgrundlage, also rechtswidrig, weil die Bestimmungen des KFG ein "einbehalten" eines FS nicht vorsehen. Es kann gem. den Bestimmungen des KFG. (§74) nach Durchführung eines formellen rechts stattlich unbedenklichen Verwaltungsverfahrens ein FS entzogen werden, etwa weil beim FS-Inhaber nicht mehr die erforderlicher Verkehrszuverläßigkeit gegeben ist, doch ist Voraussetzung dafür das vorliegen einer rechtskräftigen schriftl. Entscheidung (Bescheid). Es entspricht dem Prinzip des KFG. sowie des gesamten Verwaltungsrechtes als auch unserer gesamten Rechtsordnung schlechthin, daß jede Entscheidung einer VW-Behörde oder eines Gerichtes anfechtbar sein muß, dieser Gedanke ist Ausfluß des legalitäts prinzipes. Nur unter besonderen Voraussetzungen kann der FS "vorläufig abgenommen" werden, nach den Bestimmungen des KFG. im wesentlichen nur in den Fällen der Berauschung oder sonstigen Beeinträchtigungen der Verkehrssicherheit. Die Abnahme des FS ohne Vorschaltung eines Formellen VW-Verfahrens, sohin nur bei Gefahr im Verzug unter klar definierten gesetzlichen Voraussetzungen erfolgen, nicht allerdings so wie in meinem Fall, bei einem anhängigen Strafverfahren. Selbst im Falle der berechtigten vorläufigen Abnahme des FS wäre dieser binnen drei Tage auszufolgen, wenn nicht das Ermittlungsverfahren gem. § 75 KFG, eingeleitet wird. Zwar sieht das KFG. bei einer wiederholten Begehung des § 83 StGB. Die grundsätzliche Möglichkeit einer Abnahme des FS wegen mangelnder Verkehrszuverläßigkeit, vor, doch kann keineswegs ein verloren gegangener FS vor Rechtskraft der Verurteilung für den Fall einer Verurteilung einbehalten werden. Die bl. BEH. Hat in meinem Fall also sozusagen präventiv für den Fall meiner gerichtl. Verurteilung mir den FS für vier Wochen vorenthalten, dies trotz meines mehrfachen urgierens, mir den FS auszuhändigen, den ich sowohl geschäftlich als auch privat dringend benötige. Nachdem ich am 22.05.1997 vom BG Linz vom Vorwurf der leichten KV freigesprochen wurde, telefonierte ich noch einmal mit Herrn Mag. R und teilte ihm mit, daß ja nun jedenfalls kein Grund mehr zur Einbehaltung meines FS vorliege. Mag. R antwortete darauf nur, daß der FS weiter einbehalten wird, und ich mir den FS nach Überprüfung abholen könne. Ich verlangte aber, daß er mir zugeschickt werden solle, da ich sonst nicht nachweisen könne, daß der FS überhaupt solange zurück behalten wurde. Mein letztes Telefonat führte ich mitte dieser Woche mit Mag. R und teilte mir dieser zu meiner Überraschung mit, daß der FS weiter einbehalten wird, dieses mal mit der Begründung, daß nach der neuen EU-angepaßten Gesetzeslage es nicht mehr zuläßig ist, zwei FS gleichzeitig zu besitzen und ich neben dem österreichischen zu dem noch einen Holländischen FS besäße. Sobald ich meinen Holländischen FS bei der Bl. Behörde abgeliefert hätte, würde er mir den österreichischen FS ausfolgen. Daß mein Holländischer FS seit 27.10.1996 abgelaufen und sohin ungültig ist, hat Mag. R wenig beeindruckt und hat es die bel. BH offensichtlich in Kauf genommen, daß ich ohne gültigen FS mein KFZ lenke. Da ich mich durch diese Vorgangsweise zurecht gefrotzelt gefühlt habe, habe ich meinen Rechtsvertreter Dr. A. W bzw. dessen Konzipienten ersucht, telefonisch auf kurzem Wege bei der bel. BH. zu intervenieren. Meinem Rechtsvertreter wurde dabei von Mag. R mitgeteilt, daß mein FS mit nichten einbehalten wurde, vielmehr sei mir telefonisch mitgeteilt worden, daß ich in jeder Zeit abholen könnte! Es entspricht diese Auskunft von Mag. R nicht der Wahrheit und ist vollkommen lebensfremd, hätte ich die Möglichkeit gehabt meinen FS abzuholen, hätte ich selbst verständlich davon Gebrauch gemacht und nicht meinen Rechtsanwalt um Intervention ersucht.

Aufgrund der Vorgangsweise von Mag. R kann ich mich des Eindrucks nicht erwehren, daß es sich bei diesem Herrn um einen "Beamten des alten Schlages" handelt, der letztlich nur mehr noch in gewissen Landgemeinden vorzufinden ist und sich mit göttlicher Allmacht ausgestattet fühlt. Gegenüber meinen Rechtsanwalt war nun plötzlich von einer zurück Behaltung meines FS nicht mehr die geringste Rede und dürfte der Grund, warum von der BH Grieskirchen niemals ein anfechtbarer Bescheid in dieser Sache erging (trotz Aufforderung), daß man eben die Angelegenheit im nachhinein so darstellen wollte. Bei meinem letztmaligen mit Mag. R teilte mir in süffisanter Art mit, daß er meinen Rechtsvertreter gesagt habe, daß er mich "keineswegs ärgern" wolle. Ich sagte ihm, daß seine Vorgangsweise abermals rechtswidrig sei, da nicht einfach meinen Ö.FS solange einbehalten könne, bis ich meinen Hol. FS abgegeben hätte. Vielmehr hätte mein FS schon vor vier Wochen Ausgefolgt werden müssen, und hätte dann in der Folge die Bel. Beh. mich zur Abgabe entweder meines österreichischen oder Holländischen FS Auffordern müssen, dies selbstverständlich unter Einhaltung des Rechtsstaatlichen Verwaltungsweges, und hätte mir dann unter Umständen mein Ö. oder mein Hol. FS eingezogen werden können. Dies nach vorliegen eines letztinstanzlichen Vorliegen eines Bescheides. Eine abermalige Aufforderung, einen anfechtbaren Bescheides zu erlassen wurde selbstverständlich von der Bel. Beh. namentlich Herrn Mag. R ignoriert.

Aus den genannten Gründen stelle ich daher den A N T R A G Der UVS- möge die gegenständlichen Maßnahmen der belangten Beh. für rechtswidrig erklären, da ich durch die betreffenden Verfahrensfreien Verwaltungsakte in meinem Recht verletzt wurde meinen FS zu besitzen. Es möge der UVS erkennen, daß mir unverzüglich der, bei der Bel. Beh. Grieskirchen erliegende FS auszuhändigen ist.

W S, W am 29.05.1997." 2.1. Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet. Darin wird im wesentlichen ausgeführt, daß die Grenzkontrollstelle W mit Schreiben vom 21.4.1997 der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen verschiedene Dokumente, darunter auch den Führerschein (im folgenden: FS), die in T aufgefunden worden waren, übermittelt hat. Anläßlich eines Telefonates am 23.4.1997 betreffend Behindertenausweis wurde der Bf von Mag. R aufmerksam gemacht, daß der in Tschechien gefundene FS bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen aufliege. Am 23.5.1997 hat sich der Bf telefonisch bei Mag. R wegen behaupteter Nichtausfolgung seines Führerscheines beschwert. Bis dahin sei vom Bf die Herausgabe des FS in keiner Weise erfolgt, geschweige denn zumindest ein mündlicher Antrag gestellt worden. Zum damaligen Zeitpunkt sei keinesfalls ein Führerscheinentzugsverfahren wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit eingeleitet gewesen; auch sei dem Bf weder von Mag. R noch von einem anderen Bediensteten in diese Richtung etwas geäußert worden. Im Zuge dieses Gespräches habe sich vielmehr ergeben, daß der Bf neben dem österreichischen auch noch einen holländischen Führerschein besitze. Weiters ging aus einer Anzeige vom 16.5.1997 der BPD Linz hervor, daß der Bf bei der Kontrolle einen holländischen Führerschein vorgewiesen habe. Es sei daher der Bf sowohl anläßlich des Telefonates am 23.5.1997 als auch in einer schriftlichen Sachverhaltsdarstellung vom 9.6.1997 darauf aufmerksam gemacht worden, daß eine Aushändigung des aufgefundenen FS nur gegen Ablieferung des holländischen FS möglich sei.

Einen Antrag auf Ausfolgung des österreichischen FS stellte der Bf erstmalig mit einem Schriftsatz, der am 12.6.1997 bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eingelangt sei und darin habe er (erstmals) darauf hingewiesen, daß sein holländischer FS wegen Fristablauf nicht mehr gültig wäre. Anläßlich einer daraufhin vereinbarten persönlichen Vorsprache des Bf bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen am 16.6.1997 habe er seinen holländischen FS vorgewiesen; da dieses Dokument eine Befristung bis 27.10.1996 aufgewiesen habe, sei dem Bf sein österreichischer Führerschein antragsgemäß am 16.6.1997 ausgehändigt worden.

2.2. Mit gesondertem Schriftsatz vom 8.7.1997 hat die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen die Abweisung der Beschwerde und den Zuspruch des pauschalierten Aufwandersatzes für Aktenvorlage und Schriftsatz beantragt; in der mündlichen Verhandlung am 22.10.1997 wurde weiters der Verhandlungsaufwand begehrt.

3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben, durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu VerkR20-7-1997-GR, sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Oktober 1997, zu der der Bf und die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als Parteien geladen wurden; weiters wurde der Leiter der Verkehrsabteilung (Mag. R) der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als Zeuge geladen und einvernommen. Der Bf ist der Verhandlung ohne Angabe von Gründen ferngeblieben, bzw. hat er die nachweisbar zugestellte Ladung (mittels RSb), der auch eine Kopie der Gegenschrift angeschlossen war, trotz ordnungsgemäßer Hinterlegung nicht behoben.

4. Im Wege dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

4.1. Am 18.2.1997 hat der Bf bei der Polizeistation in K/T den Diebstahl seines LKW Mitsubishi Pajero, angezeigt; am gleichen Tag hat er beim GP H die Diebstahlsanzeige gemacht. Im gestohlenen LKW haben sich neben anderen Dokumenten (Reisepaß, Typenschein, Zulassungsschein, Behindertenausweis, usw) auch der FS des Bf befunden. Am 27.2.1997 hat ein tschechischer Grenzpolizist die Kfz-Papiere des Bf zur Grenzkontrollstelle gebracht, da diese Dokumente von der tschechischen Polizei in einem Waldstück in der Nähe von K gefunden worden sind. Sowohl die Bundesgendarmerie der Greko W als auch der GP H versuchten, daraufhin den Bf zu verständigen; da der Bf seine Dokumente nicht abholte, wurden diese von der BG Grenzkontrollstelle W mit Schreiben vom 21.4.1997 der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen übermittelt. Dort langten sie am 23.4.1997 ein. Am gleichen Tag hat der Bf telefonisch bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, Herrn Mag. R, wegen seines Behindertenausweises (§ 29b StVO) angerufen; im Zuge dieses Gespräches erwähnte Mag. Raab, daß verschiedene Dokumente des Bf, darunter auch sein FS und Zulassungsschein im Wege der Bundesgendarmerie Grenzkontrollstelle W eingelangt sind; der Bf bemerkte dazu lediglich, daß dies schon möglich sein könne, weil ihm sein Pkw in T gestohlen worden ist. Der Bf hat sonst dazu weiter nichts gesagt, insbesondere hat er keine Äußerung getan, die auf die Ausfolgung des FS gerichtet gewesen wäre; vielmehr hat sich der Bf eingehend über den Amtsarzt beschwert. Bereits vor diesem Telefonat am 23.4.1997 (und sohin vor dem Einlangen des FS bei der belangten Behörde) hat der Bf mehrere Telefonate betreffend seinen Behindertenausweis mit Mag. Raab geführt; anläßlich eines dieser Telefonate hat Mag. R dem Bf mitgeteilt, daß nunmehr wiederum ein gerichtliches Strafverfahren nach § 83 StGB anhängig ist und für den Fall der Verurteilung des Bf im Hinblick auf seine einschlägigen Vorstrafen ein Führerscheinentzugsverfahren durchgeführt werden würde.

4.2. Bis 23.5.1997 ist vom Bf weder ein mündlicher oder schriftlicher Antrag auf Ausfolgung seines FS bei der belangten Behörde eingebracht worden noch ist er dort zur Abholung des FS erschienen. Dennoch hat sich der Bf am 23.5.1997 telefonisch bei Mag. Raab wegen behaupteter Nichtausfolgung seines Führerscheines beschwert. Im Zuge des Gespräches bemerkte der Bf, daß er ohnedies einen holländischen FS besitze. Aufgrund einer kurz vorher von der BPD Linz übermittelten Anzeige vom 16.5.1997, aus der hervorgeht, daß der Bf bei der Kontrolle am 15.5.1997 in Linz einen holländischen Führerschein vorgewiesen hatte, nahm Mag. R an, daß der Bf somit über zwei FS verfüge; er hat ihn daher auf die Unzulässigkeit hingewiesen und bemerkt, daß die Aushändigung des aufgefundenen österreichischen FS nur gegen Ablieferung des holländischen FS möglich sei. 4.3. Dieser Sachverhalt wurde unter Bezugnahme auf dieses Telefonat mit Schreiben jeweils vom 26.5.1997 sowohl dem Bf als auch RA Dr. A W mitgeteilt. Mit Schreiben vom 28.5.1997 hat Rechtsanwalt Dr. A W der BH Grieskirchen mitgeteilt, daß er in der Sache "Führerscheineinbehaltung" vom Bf bevollmächtigt worden sei. Mit Schreiben vom 9.6.1997 wurde dem Rechtsvertreter des Bf eine Sachverhaltsdarstellung übersandt. Mit Schriftsatz vom 10.6.1997, eingelangt bei der belangten Behörde am 12.6.1997, hat der Bf einen förmlichen Antrag auf Ausfolgung seines Führerscheines gestellt. Am 16.6.1997 ist der Bf persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erschienen und hat seinen holländischen FS vorgewiesen; aus diesem war ersichtlich, daß der FS bis 27.10.1996 befristet war. Daraufhin wurde ihm sein österreichischer Führerschein ausgehändigt.

4.4. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der ggst. Beschwerde sowie den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt in Verbindung mit den glaubwürdigen und schlüssigen Aussagen des in der Verhandlung als Zeugen vernommenen Organes der belangten Behörde, Mag. R. Dessen Aussagen deckten sich insbesondere mit den jeweils durch Aktenvermerk dokumentierten Aufzeichnungen des wesentlichen Inhaltes der Telefongespräche mit dem Bf sowie mit den nachfolgenden Schriftsätzen an den Bf bzw. dessen Rechtsvertreter.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihrem Recht verletzt worden zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.

Die behauptete Rechtsverletzung muß zumindest möglich sein. Sie kann sich im Hinblick auf die Vermeidung von Rechtsschutzlücken nicht nur auf die Verletzung einfachgesetzlicher Rechte, sondern auch auf die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte beziehen (vgl. näher Mayer, in Walter [Hrsg], Verfassungsänderungen 1988 [1989], 99; Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsstrafrechts, 6. A [1995], Rz 548/21; dieselben, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts 7. A [1992], Rz 927/12). Der unabhängige Verwaltungssenat hat eine umfassende Kompetenz zur Überprüfung des angefochtenen Verwaltungsakts. Er ist nicht an die vom Beschwerdeführer angegebenen Gründe gebunden (vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 6. A, Rz 548/22 und 548/24).

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985; VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/00523; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

Auch Zwangsmaßnahmen sind kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsstrafverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977). Die Maßnahmenbeschwerde ist nämlich bloß ein subsidiärer Rechtsbehelf, mit dem Rechtsschutzlücken geschlossen werden (vgl. Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74). Der Begriff der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt hat durch die B-VG-Novelle 1988, die gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern für zuständig erklärt hat, keine Änderung erfahren (vgl. etwa VfGH 28.2.1994, B 1281/93-9; VwGH 14.4.1993, 93/18/0108).

5.2. Es ist daher zu prüfen, ob überhaupt ein beschwerdefähiger Zwangsakt vorliegt. Die Lehre (vgl. Winkelhofer, Säumnis von Verwaltungsbehörden, Wien 1991, und insbesondere Grof, Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Untätigkeit der Behörde? JBl. 1984, 348ff) fordert zwei Voraussetzungen, um eine behördliche Untätigkeit unter den Typus des Befehls- und Zwangsaktes subsumieren zu können: a) Zum einen muß es sich um eine qualifizierte Form behördlicher Untätigkeit handeln, die sich durch die Verweigerung einer konkreten pflichtgemäßen Handlung im Selbstverständnis eines behördlichen Eingriffswillens in subjektive Rechte manifestiert. Das behördliche Unterlassen muß sich als zielgerichtete Passivität herausstellen, da nur einer solchen die prinzipielle Gleichwertigkeit mit einer Handlung als ex definitione zielgerichteter Aktivität gleichkommen kann (so ist etwa die Verweigerung der Ausfolgung rechtswidrig beschlagnahmter Gegenstände - wie schon die Beschlagnahme selbst - zweifellos dem Typus des Befehls- und Zwangsaktes zuzurechnen).

b) Hinzu tritt das Erfordernis der Loslösung aus verfahrensrechtsförmlichen Erzeugungszusammenhängen, das gleichsam unabdingbare Voraussetzung eines jeden Befehls- und Zwangsaktes darstellt. Akte, die ihrem äußeren Erscheinungsbild nach in subjektive Rechtspositionen einzugreifen vermögen, sind nur dann als selbständige Verwaltungsakte anzusehen, wenn sie nicht in ein Verfahren eingebunden sind, das adäquaten Rechtsschutz gegen deren Setzung gewährt, indem sie von einem vorangegangenen oder nachfolgenden Bescheid "gedeckt" werden. Ist ein behördliches Unterlassen also, da im Rahmen eines förmlichen Verfahrens erfolgt, durch die allgemeinen Rechtsmittel bzw. Säumnisschutzregelungen sanktionierbar, so mangelt es an dessen Selbständigkeit und damit jedenfalls an der Qualifikation als Befehls- und Zwangsakt.

c) Aus dem Typus des Befehls- und Zwangsaktes fällt jedenfalls die schlichte Untätigkeit einer Verwaltungsbehörde heraus. Schlichte Untätigkeit ist anzunehmen, wenn es der Behörde entweder überhaupt an einer konkreten Handlungsverpflichtung fehlt (wobei es irrelevant ist, ob ein förmliches Verfahren anhängig ist oder nicht), oder aber die Handlungsverpflichtung wiederum nur hinsichtlich eines Teilaktes im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens besteht und es somit an der Selbständigkeit der Unterlassung mangelt (vgl. Winkelhofer, Säumnis S 273).

5.3. Die Rechtsprechung nimmt nun die dargestellte differenzierte Unterscheidung zwischen bloß "schlichter" und "qualifizierter" Untätigkeit nicht vor, sondern tendiert grundsätzlich zu einer Exkludierung behördlicher Unterlassungen vom Begriff des Befehls- und Zwangsaktes (vgl. dazu die Aufzählung von Grof, Befehls- und Zwangsgewalt durch Untätigkeit). Daraus seien folgende Fälle erwähnt: VfSlg 4252/1962: Die faktische Nichtherausgabe beschlagnahmter Gegenstände ist keine faktische Amtshandlung, weil dafür das Vorliegen eines Tuns Voraussetzung ist (Grof bemerkt dazu, daß aus dem Sachverhalt nicht hervorgeht, ob die Behörde die Herausgabe der Gegenstände auf einen Antrag des Bf hin ausdrücklich verweigert hat oder ob sie auf einen entsprechenden Antrag hin überhaupt nicht reagiert hat oder ob der Bf einen Antrag überhaupt nicht gestellt hat). VfSlg 6101/1969: Die Nichtrückgabe des Zulassungsscheines sofort nach Beendigung der Kfz-Kontrolle ist eine unmittelbar wirksame Zwangsmaßnahme, gegen die die Einbringung eines administrativen Rechtsmittels nicht in Frage kommt; es liegt somit eine bekämpfbare Maßnahme vor (Grof bemerkt dazu, daß die Handlung in ihrem gesamten Zusammenhang betrachtet werden muß, sodaß sie Elemente des Tuns - Abnahme des Zulassungsscheines - und des Unterlassens - Nichtrückgabe - enthält). VfSlg 8879/1980: Die Nichtrückgabe der übergebenen Privaturkunden durch die Behörde ist eine faktische Amtshandlung. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Beschluß vom 12.6.1981, VwSlg 10485, sogar ausgesprochen, daß die bloße Nichtausfolgung eines vorläufig abgenommenen Führerscheines weder einen Bescheid noch eine faktische Amtshandlung darstellt.

Im Beschluß VfSlg 10046 - betreffend behördliche Unterlassung der Ausfolgung der (freiwillig zurückgegebenen und "reservierten") Kennzeichen - hat der VfGH festgestellt, daß das Vorliegen einer unmittelbaren, die Einheit des Aktes herstellenden Nahebeziehung für die Zulässigkeit einer Beschwerde essentiell ist. Von einem derartigen, der Abnahme der Kennzeichentafeln entsprechenden Vorgang könne aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Es bleibe vielmehr die bloße Unterlassung der neuerlichen Ausfolgung der Kennzeichentafeln, die nicht über eine Untätigkeit der Behörde hinausgehe und daher nicht bekämpft werden könne; der allenfalls eintretenden Säumnis müsse mit den dafür vorgesehenen Mitteln begegnet werden (Verweis auf VfSlg 9503/1982 betreffend Nichtherausgabe von Führerscheinen).

5.4. Auch im gegenständlichen Fall war der FS durch keinerlei aktives Tun der Behörde oder eines Behördenorganes in die Sphäre der belangten Behörde gelangt; vielmehr wurde der zunächst gestohlene FS (zusammen mit anderen Dokumenten) aufgrund des völligen Desinteresses bzw. der Untätigkeit des Bf, welche sich über Monate (etwa März bis Mai 1997) hinzog, der belangten Behörde von der Bundesgendarmerie Greko W zugemittelt. Es fehlt somit schon an dem von Lehre und Judikatur geforderten aktiven Tun (Abnahme des FS), bzw. der vom VfGH geforderten unmittelbaren, die Einheit des Aktes herstellenden Nahebeziehung zwischen Abnahme des FS und Verweigerung der Herausgabe. 5.5. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß zwar der VfGH verschiedentlich (VfSlg 7829, 8146 usw) zB die (unrechtmäßige) Unterlassung der Freilassung als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gewertet hat, da durch das Untätigbleiben der Behörde im Anschluß an die Inhaftierung der gegen die Person geübte Polizeizwang in Form ununterbrochener, zwangsweiser Behinderung der Bewegungsfreiheit fortdauert. Damit legt die Judikatur das Schwergewicht aber eindeutig nicht auf die Unterlassungskomponente (Nichtvornahme der gebotenen Freilassung), sondern auf das positive Handeln (Festnahme) und dessen "Fortwirkung". Auf den vorliegenden Fall übertragen heißt das wiederum, daß das Schwergewicht auf das positive Handeln (etwa Abnahme des FS) abzustellen wäre; es wurde aber schon ausgeführt, und hat auch der Bf selbst nicht bestritten, daß eine Abnahme seines FS nie erfolgt ist. Selbst bei strengster Betrachtung kann somit aus der Unterlassungskomponente (Nichtausfolgung) allein kein beschwerdefähiger Zwangsakt im Sinne der Judikatur erkannt werden, weshalb die vorliegende Beschwerde schon deshalb unzulässig ist.

6. Die vorliegende Beschwerde ist aber ungeachtet der eben dargelegten Überlegungen auch aus folgendem Grund unzulässig: 6.1. Vorweg ist hier festzustellen, daß das (in diesem Zusammenhang) erste Telefonat des Bf mit Mag. Raab am 23.4.1997 keinen Hinweis darauf enthielt, daß der Bf die Ausfolgung seines FS begehre. Diese Aussage des Zeugen R erscheint nicht nur deshalb glaubwürdig, weil sie mit dem im Akt einliegenden Aktenvermerk vom 23.4.1997 übereinstimmt, sondern weil sie auch mit dem gesamten bisherigen Verhalten des Bf in Einklang zu bringen ist, nämlich sein völliges Desinteresse an der Ausfolgung des FS, zumal er offenbar ungeachtet der Vorschrift des § 102 Abs.5 lit.a (Mitführen des Führerscheines) sein Fahrzeug auf öffentlichen Straßen benützte und dabei seinen holländischen FS vorwies, dessen Befristung offenbar von den Sicherheitswacheorganen bei der Kontrolle am 15.5.1997 in Linz übersehen worden ist (vgl. die diesbezügliche Angabe des Bf in seiner Beschwerde: "Die Bezirkshauptmannschaft hat es offensichtlich in Kauf genommen, daß ich ohne gültigen FS mein Kfz lenke"). In diesem Zusammenhang ist auch die Behauptung des Bf, wonach die belangte Behörde ein FS-Entziehungsverfahren eingeleitet und ihm den FS ohne Bescheid entzogen hätte, lediglich als völlig haltlose Unterstellung zu werten; der Zeuge hat nämlich glaubwürdig dargelegt, daß dies lediglich für den Fall der Verurteilung ins Auge gefaßt worden ist und ihm (dem Bf) diese an eine Bedingung geknüpfte Absicht lediglich telefonisch mitgeteilt worden ist.

6.2. Hinsichtlich des Telefonates des Bf mit Mag. Raab als Vertreter der belangten Behörde am 23.5.1997 (dokumentiert durch den entsprechenden Aktenvermerk) ist nun davon auszugehen, daß der Bf letztlich doch (wenn auch nur fernmündlich) einen Antrag auf Ausfolgung des FS gestellt hat (vgl. die Aussage des Mag. R anläßlich seiner Zeugenvernehmung: "Ich hatte beim Telefongespräch am 23.5.1997 den Eindruck, daß er nun aufgrund seines gerichtlichen Freispruches den FS haben will"); weiters ist auch die Aussage des Bf, protokolliert im AV vom 23.5.1997, ("er erkundigte sich, warum er sein Führerscheindokument nicht erhalte") für einen verständigen Betrachter letztlich als Antrag zu qualifizieren. Die weitere Aussage des Mag. R am Telefon, wonach der Bf nur ein FS-Dokument besitzen dürfe und dieser sein österreichisches Führerscheindokument nur gegen Ablieferung des holländischen Führerscheindokumentes erhalte, bringt somit klar ein autoritatives Wollen der Behörde zum Ausdruck; es kommt daher dieser Aussage letztlich Bescheidqualität zu, weil es sich um einen normativen Akt im Sinne von Lehre (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 6. Auflage, Rz 384) und Judikatur (VwSlG NF 9458A; 27.1.1982, 81/01/0297 usw) handelt. Nach Ringhofer, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I, 556, hat die mündliche Erlassung eines Bescheides durch Verkündung zu erfolgen, wobei die Verkündung in förmlicher Weise durch die bescheiderlassende Behörde zu geschehen hat und den Parteien als solche "zu Bewußtsein" kommen muß. Aus den Umständen des Falles ist dies (mündliche Verkündung mittels Telefon sowie Zur-Kenntnisnahme des Abspruches durch den Bf) hier zu bejahen. Dem steht auch der Beschluß VfSlg 9508/1982 betreffend fernmündliche Erklärung der Verweigerung der Akteneinsicht nicht entgegen, wenn der VfGH diese weder als Bescheid noch als faktische Amtshandlung angesehen hat, zumal die tel. Verweigerung von einem Organ, das die StPO anzuwenden hat (Leiter der Staatsanwaltschaft), ausgesprochen worden war. Allerdings führt der VfGH in diesem Beschluß weiter aus: "Welches Maß an Förmlichkeit für das Vorliegen eines Bescheides nötig ist, richtet sich nach den jeweils maßgeblichen Verfahrensvorschriften. Im Falle schlichter telefonischer Weigerung der begehrten Akteneinsicht können dieses Voraussetzungen nur erfüllt sein, wenn das Gesetz die mündliche Erlassung eines Bescheides ohne Niederschrift, wie sie im Bereich des AVG in dessen § 62 Abs.2 vorgesehen ist, ausdrücklich vorsieht." Da es sich gegenständlich um ein Verfahren nach dem AVG handelt, treffen diese Voraussetzungen zu. 6.3. Allerdings sind der Inhalt und die Verkündung eines mündlichen Bescheides gemäß § 62 Abs.2 AVG zu beurkunden. Im vorliegenden Fall ist - obwohl von einem Teil der Lehre (zB Hellbing I, 362; Walter-Mayer, Verwaltungs-verfahrensrecht, Rz 428) selbst bei unterlassener Beurkundung das Zustandekommen eines Bescheides angenommen wird - die Beurkundung des mündlichen verkündeten Bescheides durch den Aktenvermerk vom 23.5.1997 hinreichend dokumentiert. Weiters stellt das nachfolgende Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 26.5.1997, VerkR20-7-1997/GR, in dem auf diese vorangegangenen "mündlichen Erledigungen auf telefonischem Wege, zuletzt Telefongespräch vom 23.5.1997" bezug genommen wird, die nachfolgende schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides dar. Wenn auch dieses Schreiben nicht mit Bescheid bezeichnet ist, so erfüllt es dennoch alle wesentlichen Formerfordernisse (Behördenbezeichnung, Datum, Adressat, Spruch u. Begründung, Unterschrift; das Fehlen der ausdrücklichen Bezeichnung als Bescheid und der Rechtsmittelbelehrung sind nicht essentiell); schließlich enthält diese Erledigung einen normativen Abspruch über den Antrag des Bf auf Ausfolgung ("die Aushändigung des österreichischen FS kann nur gegen Ablieferung des holländischen FS erfolgen"). Somit steht jedenfalls fest, daß in der gegenständlichen Angelegenheit der "Antrag" des Bf bescheidmäßig abgewiesen worden war. Dagegen hätte er aber - wie bereits oben unter Punkt 5.1. ausgeführt - die dafür vorgesehenen verfahrensrechtlichen Instrumente bzw. Rechtsmittel (Berufung, Vorstellung) ergreifen müssen. Da die Maßnahmebeschwerde lediglich einen subsidiären Rechtsbehelf darstellt, war sie auch aus diesen Gründen unzulässig, weil infolge des in der Sache ergangenen Bescheides kein tauglicher Beschwerdegegenstand vorlag.

Die Beschwerde war sohin gemäß § 67c Abs.3 AVG als unzulässig zurückzuweisen.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bf als unterlegener Partei gemäß § 79a Abs.3 und 4 AVG iVm § 1 Z3 bis 5 der AufwandersatzVO-UVS, BGBl.Nr. 855/1995, Kosten in Höhe von insgesamt 6.865 S (Verhandlungsaufwand: 3.500 S, Schriftsatzaufwand: 2.800 S und Vorlageaufwand: 565 S) zugunsten der belangten Behörde als obsiegender Partei vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer Beschlagwortung: Nichtausfolgung des Führerscheines kein Zwangsakt; Tel. Verweigerung der Herausgabe des FS ist ein mündlicher Bescheid