VwSen-420161/17/Ur/Rd

Linz, 08.01.1998

VwSen-420161/17/Ur/Rd Linz, am 8. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des Wolfgang H, vertreten durch die RAe, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch vorläufige Abnahme des Führerscheins in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 3.11.1997 zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die vorläufige Führerscheinabnahme am 3.9.1997 um ca. 15.00 Uhr im GP Mauerkirchen als rechtswidrig festgestellt. Soweit sich die Beschwerde gegen die Nichtausfolgung des vorläufig abgenommenen Führerscheines richtet, wird sie zurückgewiesen. II. Die belangte Behörde (der Bund) hat dem Beschwerdeführer die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von insgesamt 18.920 S binnen 14 Tagen ab Zustellung zu ersetzen. Das Mehrbegehren in Höhe von 3.245,60 S für die Kosten des Blutalkoholgutachtens wird abgewiesen. Rechtsgrundlagen: zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG, § 67a Abs.1 Z2 und § 67c AVG iVm § 76 Abs.1 bis 3 KFG 1967 idFd BGBl.Nr.103/1997 zu II.: § 79a AVG idFd BGBl.Nr. 471/1995 iVm der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr 855/1995 Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer (Bf) beantragte in seiner Eingabe, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 19.9.1997, die durch Organe der Bundesgendarmerie (in Zurechnung der BH Braunau) am 3.9.1997 um ca. 15.00 Uhr erfolgte vorläufige Abnahme des Führerscheins, ausgestellt von der BH Braunau am 7.10.1992, Zl. VerkR-0301-57047, sowie die Nichtausfolgung des Führerscheins am 5.9.1997, anläßlich einer Vorsprache des Rechtsanwaltes des Bf bei der BH Braunau, für rechtswidrig zu erklären, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, und die belangte Behörde zum Ersatz der Verfahrenskosten zuzüglich der Kosten des Blutalkoholgutachtens in Höhe von 3.245,60 S zu verpflichten. Begründend wird ausgeführt, daß der Bf zur Kontrolle der Atemluft auf den Alkoholgehalt (Alkomattest) aufgefordert wurde, diesem jedoch wegen gesundheitlicher Probleme (eingeschränkte Lungenfunktion) nicht nachkommen konnte. Mangels Alkoholisierung, welche durch die am 3.9.1997 um 16.15 Uhr vom Bf veranlaßte Blutabnahme (Mittelwert: 0,03 Promille) bestätigt worden wäre, und, da der Bf ohnehin nicht mehr vorgehabt habe, den PKW zu lenken, sei die Führerscheinabnahme unrechtmäßig gewesen. Zudem war die Gattin des Bf anwesend, welche im Besitz einer gültigen Lenkerberechtigung ist. Weiters wäre anläßlich einer Vorsprache bei der BH Braunau am 5.9.1997 dem Rechtsanwalt des Bf die Ausfolgung des Führerscheins verweigert worden, obwohl ein Ermittlungsverfahren noch nicht eingeleitet war und ein Bescheid erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist, nämlich am 8.9.1997, ergangen war.

2. Die belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 1.10.1997 eine Gegenschrift erstattet und den bezughabenden Akt vorgelegt, in welcher sie vorbrachte, daß der Zeuge RI L in seiner Aussage am 8.9.1997 darlegte, daß Alkoholisierungsmerkmale gegeben waren, sich der Bf aggressiv verhielt und erklärte, er selbst werde mit dem Auto zum Gendarmerieposten fahren. Diese Absicht, der extrem erregte Zustand des Bf iVm der Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung habe die Gendarmerieorgane zur vorläufigen Führerscheinabnahme berechtigt. Insbesondere bestand die Gefahr, daß der Bf sein Fahrzeug auch nach erfolgter Führerscheinabnahme lenken werde.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den übermittelten Verfahrensakt Einsicht genommen. Weiters wurde Beweis erhoben durch Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 3.11.1997, zu der neben dem Bf und dessen Rechtsanwalt, ein Vertreter der belangten Behörde, die Zeugen RI Günter L, Insp. Josef R (beide vom GP Neukirchen/E.) sowie die Gattin des Bf Alexandra H geladen und einvernommen wurden. Aus der Aktenlage iZm dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ergibt sich folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

3.1. Der Bf hat am 3.9.1997 gegen 14.45 Uhr seinen PKW auf der Lachforst Bezirksstraße in Burgkirchen, Richtung Mauerkirchen gelenkt; Beifahrerin war seine Gattin. Aufgrund einer vorangegangenen Privatanzeige erfolgte seine Anhaltung bei Strkm 3,550 durch Organe des GP Neukirchen/E., wobei er im Zuge der Amtshandlung zur Durchführung der Untersuchung der Atemluft durch Alkomaten aufgefordert wurde. Der Bf verlangte aber eine Blutabnahme. Auch nach telefonischer Kontaktnahme mit seinem Rechtsanwalt mittels Handy verblieb er bei seiner Forderung, war aber bereit, zum GP Mauerkirchen zu kommen. Während er zunächst mit seinem Privat-PKW dorthin lenken wollte, wurde er aufgeklärt, daß er dies wegen seiner vermutlichen Alkoholisierung nicht dürfe, worauf er dann anstandslos im Dienstkraftfahrzeug der Gendarmerieorgane zum Posten mitfuhr. Seine Gattin folgte mit dem Privat-PKW.

Wie schon am Ort der Anhaltung lief er auch am GP Mauerkirchen auf und ab und gestikulierte mit den Händen und verlangte auch bei einer weiteren Aufforderung zum Alkotest eine Blutabnahme. Die Aufforderung - bereits am Ort der Anhaltung - erging aufgrund der vom auffordernden Organ RI L wahrgenommenen Symptome der deutlich geröteten Bindehäute, der veränderten Sprache und des erregten Benehmens, was auch der Anzeige wegen Verweigerung des Alkotests zugrundegelegt wurde. Ein außergewöhnlicher Erregungszustand wurde weder in der Anzeige noch in der später ausgestellten Bestätigung über die Führerscheinabnahme festgehalten. Nach einer neuerlichen Kontaktnahme des Bf mit der Kanzlei seines Rechtsanwaltes per Handy und nachdem der Rechtsanwalt nicht am Posten erschienen war, wurde die Amtshandlung für beendet erklärt, der Bf über die Anzeigeerstattung in Kenntnis gesetzt, und nach Ende dieser Amtshandlung dem Bf der Führerschein gegen Übergabe einer Bestätigung vorläufig abgenommen. In dieser Bestätigung (Blocknr. 100266 vom 3.9.1997, 15.00 Uhr) ist angekreuzt, daß dem Bf gemäß § 76 KFG 1967 der Führerschein vorläufig abgenommen wurde, weil der Unterfertigte, nämlich RI L, deutlich erkennen konnte, daß der Bf infolge übermäßigen Alkoholgenusses nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt und ein Fahrzeug gelenkt hat.

Über eine weitere Lenkabsicht wurde weder der Bf noch dessen Gattin auf dem GP ausdrücklich befragt noch brachte der Bf am GP eine solche Absicht zum Ausdruck. Er wollte lediglich seinen Rechtsanwalt kontaktieren. Nach Beendigung der Amtshandlung begab sich der Bf mit seiner Gattin vom GP zum abgestellten PKW. Dort wurde er im PKW auf dem Fahrersitz sitzend vom Organ Insp. R angetroffen, welcher ihn daraufhin belehrte, daß er aufgrund der Führerscheinabnahme das Fahrzeug nicht mehr lenken dürfe. Seine Gattin fuhr ihn dann zum Rechtsanwalt, auf dessen Vorschlag er sich von der Gemeindeärztin von T, Frau Dr., um 16.15 Uhr Blut abnehmen ließ (Befund der bundesstaatlichen bakteriologischen-serologischen Untersuchungsanstalt vom 5.9.1997 mit dem Ergebnis eines Mittelwertes von 0,03 Promille); weiters begab er sich zu einer Blutabnahme zu seinem Hausarzt, welche einen Mittelwert von 0,02 Promille ergab.

Am Freitag den 5.9.1997 stellte der Rechtsanwalt des Bf bei der BH Braunau einen mündlichen Antrag auf Wiederausfolgung des Führerscheins, dem nicht Folge gegeben wurde. Aktenkundig wurde aber am 8.9.1997 ein Bescheid erlassen, mit dem die Lenkerberechtigung des Bf für 9 Monate vorübergehend entzogen wurde. 3.2. Dieser Sachverhalt ist aufgrund der Aktenlage iVm dem Beweisergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung erwiesen. Während der Bf die Vorführung vor den Amtsarzt behauptete, ergaben sämtliche einvernommenen Zeugen - einschließlich seiner Gattin -, daß der Bf eine Blutabnahme beabsichtigte. Während das einschreitende und die Führerscheinabnahme aussprechende Organ RI L deutlich gerötete Bindehäute wahrnahm, konnten solche weder vom weiteren Zeugen Insp. R noch von der Gattin des Bf und letztlich seinem Rechtsanwalt bestätigt werden. Die veränderte Sprache äußerte sich nicht in einem Lallen oder in Artikulationsschwierigkeiten, sondern in einem vom Normalzustand veränderten Klangbild. Ansonsten standen die Zeugen unter Wahrheitspflicht, die Gendarmeriebeamten auch unter Diensteid und es waren die Aussagen glaubwürdig. Dabei mußte Berücksichtigung finden, daß die Amtshandlung sehr schnell verlief und daher von den Zeugen nicht alle Details objektiv in Erinnerung sind und wiedergegeben werden können. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

4.1. Gemäß § 76 Abs.1 KFG 1967 haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, daß er insbesondere infolge eines übermäßigen Alkoholgenusses oder eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, den Führerschein vorläufig abzunehmen, wenn er ein KFZ lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen.

Bei der Beurteilung, ob die Verpflichtung zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins besteht, hat sich das einschreitende Organ sohin ausschließlich von dem Bestreben leiten zu lassen, einen drohenden Verkehrsunfall zu verhüten. Dabei sind bei der Belassung des Führerscheins strengste Maßstäbe anzulegen. Die Verpflichtung bzw. Befugnis zur vorläufigen Führerscheinabnahme endet jedenfalls, wenn eine unmittelbare Unfallgefahr nicht mehr gegeben ist, also bei Wiedererlangung der geistigen oder körperlichen Eignung des Führerscheinbesitzers, bei offensichtlicher Unmöglichkeit, ein Fahrzeug zu lenken, oder wenn ein Rückfall nicht unmittelbar zu befürchten ist.

Nach der ständigen Judikatur des VwGH ist daher Zweck dieser Sicherungsmaßnahme, eine unmittelbare Unfallgefahr durch einen nicht fahrtüchtigen KFZ-Lenker hintanzuhalten. Die Verpflichtung der Organe einen Führerschein vorläufig abzunehmen, ist somit nur dann als gegeben anzusehen, wenn durch eine bestimmte geistige oder körperliche Verfassung des Führerscheinbesitzers zusammen mit der Tatsache, daß dieser ein Fahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht es in Betrieb zu nehmen, eine unmittelbare Unfallgefahr gegeben ist.

4.2. Nach der zitierten Gesetzesstelle würde gemäß der einschlägigen Rechtsprechung selbst der Nachweis der Alkoholbeeinträchtigung durch positives Ergebnis einer Atemluftprobe für sich alleine die vorläufige Abnahme des Führerscheins nicht rechtfertigen, sondern es muß weiters einerseits aus dem Verhalten erkennbar sein, daß der Betroffene die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper nicht besitzt und andererseits die Absicht hat, in diesem Zustand ein KFZ zu lenken, in Betrieb zu nehmen oder zu versuchen, es in Betrieb zu nehmen. Bezogen auf den Sachverhalt bedeutet dies, daß die geforderten Voraussetzungen kumulativ nicht vorgelegen sind. Bei dem Bf konnte weder ein übermäßiger Alkoholgenuß aus dessen Verhalten deutlich erkannt werden - es wurden nämlich die Angaben über die deutlich geröteten Bindehäute von den anderen Zeugen als dem einschreitenden Organ nicht wahrgenommen bzw. diese Wahrnehmung abgeschwächt; die "veränderte Sprache" konnte nicht auf Alkoholisierung konkretisiert werden - noch wurde ein Zustand aufgefunden und den Aussagen zugrundegelegt, daß der Bf die volle Herrschaft über seinen Geist und Körper nicht mehr besitzt, um ein Fahrzeug zu lenken, noch konnte das Lenken (Inbetriebnehmen oder der Versuch der Inbetriebnahme seines Pkw) zum Zeitpunkt der Führerscheinabnahme erwiesen werden.

Daß der Bf situationsbedingt erregt war, wird von ihm selbst nicht in Abrede gestellt und ist situationsbezogen begreiflich (vgl. S. 2 Tonbandprotokoll der mündl. Verhandlung "Es kann schon sein, daß mein Verhalten auffällig war und daß ich mit Händen und Füßen geredet habe".) Es bestanden jedoch während der Amtshandlung keine Anzeichen dafür, daß der Bf völlig außer Kontrolle geriet. Auch vermag der erkennende Senat keinen Verlust der vollen Herrschaft über Körper und Geist, ein Fahrzeug zu lenken, darin zu erkennen, daß der Bf während der Amtshandlung "hin- und herschritt, mit den Händen gestikulierte, und immer wieder sagte, er würde keinen Alkotest machen und wolle eine Blutabnahme" (vgl. Zeugenaussage RI L, S.4 Tonbandprotokoll der mündlichen Verhandlung). Symptome, die einen übermäßigen Alkoholgenuß indizieren, konnte ebenfalls von den zeugenschaftlich vernommenen Organen nicht dargelegt werden. Scheint schon aus diesem Aspekt die Rechtmäßigkeit der Abnahme des Führerscheins fraglich, so aber insbesondere aus den weiteren Überlegungen, daß das weitere Kriterium, daß der Bf "ein KFZ lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen", jedenfalls nicht gegeben war. Die Lenkabsicht wurde von den Gendarmerieorganen nicht durch konkretes Befragen ermittelt und hat der Bf auch keine dahingehenden Äußerungen am GP getätigt. Seine Absicht, vom Ort der Anhaltung zum GP zu lenken, konnte aber nach den weiteren Belehrungen und der Amtshandlung am Posten nicht mehr als prolongierte Absicht gegen ihn verwendet werden, solange nicht durch zusätzlich hinzukommende neue Kriterien der Verdacht seiner weiteren Lenkabsicht neuerlich erregt wird. Aufgrund der gesamten Umstände auf dem GP waren aber solche Absichten nicht erkennbar und eine von den Organen zu vermeidende Unfallgefahr nicht gegeben. Es lagen daher zum Zeitpunkt der Abnahme die Voraussetzungen für die vorläufige Führerscheinabnahme nicht vor. Hingegen konnte das - von der belangten Behörde ins Treffen geführte - nachträgliche Verhalten (der Bf ging zu seinem PKW und setzte sich auf den Fahrersitz) die schon durchgeführte Führerscheinabnahme - sozusagen "nacheilend" - nicht rückwirkend rechtfertigen. Im übrigen ist eine tatsächliche Lenkabsicht auch zu diesem Zeitpunkt nicht eindeutig erwiesen.

4.3. Was die beantragte Wiederausfolgung des Führerscheines anlangt, ist auszuführen, daß die bloße Nichtausfolgung des vorläufig abgenommenen Führerscheins weder einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde noch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt (VwGH vom 12.6.1981, 81/02/0023, 0148; ÖJZ 1982, 245/224). Eine solche Beschwerde ist wegen Nichtzuständigkeit des VfGH zurückzuweisen (vgl. VfGH vom 27.2.1984, B 8/83). Im übrigen wurde das Ermittlungsverfahren (Führerscheinentzugsbescheid vom 8.9.1997) innerhalb der Dreitagesfrist des § 76 Abs.3 KFG rechtzeitig eingeleitet, weil gemäß § 33 Abs.2 AVG das tatsächliche Fristende auf den nächsten Werktag, somit Montag den 8.9.1997 anstelle auf Samstag, 6.9.1997, fiel.

Eine weitere Rechtsverletzung wurde in der Beschwerde nicht geltend gemacht und konnte eine solche nicht festgestellt werden.

Hinsichtlich der übrigen Beschwerdepunkte (samt vorgelegter Beweise) betreffend den Gesundheitszustand und den Blutalkoholgehalt des Bf sowie der Verweigerung des Alkomattests bzw. der Rechtmäßigkeit der Amtshandlung wird bemerkt, daß hierüber nicht zu erkennen war, sondern dies dem Führerscheinentzugs- bzw. einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren vorbehalten ist.

5. Gemäß § 79a AVG idFd Bundesgesetzes BGBl. 471/1995, welches mit 1.1.1996 in Kraft getreten ist, hat die im Verfahren nach § 67c obsiegenden Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist der Bf die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei (Abs.2). Als Aufwendungen gemäß Abs.1 gelten Stempel- und Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Bf aufzukommen hat, sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers im Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrates festzusetzenden Pauschbeträge für den Schriftsatz- und für den Verhandlungsaufwand (Abs.4). Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung gestellt werden (Abs.6).

Gemäß der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze für den Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand im Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Aufwandersatzverordnung UVS), BGBl.Nr. 855/1995, wurden Pauschbeträge für den Schriftsatzaufwand des Bf als obsiegende Partei in Höhe von 8.400 S und den Verhandlungsaufwand des Bf als obsiegende Partei in Höhe von 10.400 S festgelegt. Diese Pauschbeträge waren daher zuzüglich der Stempelgebühren von 120 S dem Bf spruchgemäß zuzuerkennen. Die Regelung des § 79a AVG über den Kostenersatz sieht vor, daß die Partei, die obsiegt, den Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten ansprechen kann. Diese Bestimmung wurde im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen des VwGG 1985 angeglichen. Demzufolge ist der VwGH in seiner Judikatur auch davon ausgegangen (zB 91/19/0162 vom 23.9.1991), daß bei Auslegungsschwierigkeiten des § 79a AVG die Kostenregelungen des VwGG heranzuziehen sind (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S.734, 735).

Gemäß § 48 Abs.1 Z1 VwGG idF BGBl.Nr. 88/1997 hat der Bf als obsiegende Partei ua Anspruch auf Ersatz der Barauslagen des VwGH, für die er aufzukommen hat. Bei der Interpretation des Begriffes "Barauslagen" des § 79a Abs.4 Z1 AVG sind somit in analoger Anwendung des § 48 Abs.1 Z1 VwGG nur solche Auslagen zu verstehen, für die zunächst der O.ö. Verwaltungssenat aufzukommen hat. Auslagen, die der Bf alleine aufgewendet hat, sind nicht als Barauslagen zu beurteilen (vgl. Oberndorfer, Die österr. Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 206). Da beim gegenständlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit der Führerscheinabnahme zu beurteilen war, nicht aber der Alkoholisierungsgrad (auch nicht als Vorfrage), handelt es sich bei den Kosten des serologischen Gutachtens jedenfalls um keine Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und war dieses Begehren daher abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten. Dr. Klempt Beschlagwortung: keine "immer währende" Absicht zum Lenken; neue Umstände, neue Äußerungen für Unfallgefahr; keine rückwirkende Rechtfertigung einer Führerscheinabnahme