VwSen-420166/21/Kl/Rd

Linz, 19.01.1998

VwSen-420166/21/Kl/Rd Linz, am 19. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des Günter P, vertreten durch Mag. H, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch vorläufige Abnahme des Führerscheins in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8.1.1998 zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die vorläufige Führerscheinabnahme am 18.10.1997 um 3.25 Uhr auf dem GP Freistadt als rechtswidrig festgestellt.

II. Die belangte Behörde (der Bund) hat dem Beschwerdeführer Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 18.920 S (für Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand und Stempelgebühren) binnen 14 Tagen ab Zustellung zu leisten. Rechtsgrundlagen: zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG, §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG iVm § 76 Abs.1 KFG 1967 idF BGBl.Nr I.Nr.103/1997. zu II.: § 79a AVG iVm § 1 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bf beantragte in seiner Eingabe, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 17.11.1997, die vorläufige Führerscheinabnahme am 18.10.1997 durch den Gendarmeriebeamten K, GP Kefermarkt, als Maßnahme der behördlichen Befehls- und Zwangsgewalt der BH Freistadt für rechtswidrig zu erklären und den Ersatz der durch die Beschwerde erwachsenen Kosten pauschaliter der BH Freistadt aufzutragen. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Bf am 18.10.1997 um ca. 2.10 Uhr auf der Grünbacher Straße sein Fahrzeug mit dem Kennzeichen im Gemeindegebiet von Windhaag/Fr. gelenkt hat, von der Fahrbahn abgekommen sei, und nach einer Kollision mit einem Leitpflock und Baum auf der Böschung neben der Fahrbahn zum Stillstand gekommen sei. Der Unfallort befinde sich etwa 300 m zum Wohnsitz des Bf entfernt. Er habe Totalschaden erlitten (Bruch des Lenkgestänges, Bruch der Radaufhängung rechts vorne, erheblicher Blechschaden und Rahmenschaden). Nach einer Lenkerkontrolle sei der Bf zur Durchführung des Alkotests mittels Alkomaten aufgefordert und zu diesem Zweck zum GP Freistadt gebracht worden. Ein Alkotest verlief positiv (0,91 und 0,94 mg/l). Der Führerschein sei dann nicht mehr ausgehändigt worden. Weitere Zwangsmaßnahmen seien nicht durchgeführt worden. Seit dem Zeitpunkt der Führerscheinabnahme sei bis zur Einbringung der Beschwerde eine bescheidmäßige Entziehung der Lenkerberechtigung bzw. eine Ausfolgung des Führerscheins nicht erfolgt, sodaß die Maßnahme bis zur Einbringung der Beschwerde andauere und verhältnismäßig lang sei. Im Hinblick auf § 76 KFG 1967 sei die Führerscheinabnahme aber rechtswidrig erfolgt, weil sich für die Beamten keinerlei Hinweis ergeben hätten, daß der Bf vor Wegfall der Fahruntauglichkeit ein Fahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, in Betrieb zu nehmen. Weiters war Fahruntauglichkeit des Fahrzeugs nach dem Unfall gegeben und hätte der Bf auch nicht ohne fremde Hilfe die Böschung mit dem Fahrzeug verlassen können.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 9.12.1997 eine Gegenschrift erstattet und den bezughabenden Akt vorgelegt. Nach einer Sachverhaltsdarstellung führte die belangte Behörde aus, daß aufgrund des positiven Untersuchungsergebnisses des Alkomattests für die Organe feststand, daß der Bf infolge eines übermäßigen Alkoholgenusses nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt und ihm deshalb dann der Führerschein vorläufig abgenommen wurde. Es war nämlich den Organen zum Zeitpunkt des Einschreitens an der Unfallstelle nicht erkennbar, daß der PKW nicht mehr fahrfähig war. Dies sei erst am nächsten Tag bei einer bei Tageslicht vorgenommenen Besichtigung festgestellt worden. Auch sei der Bf mit dem Dienstkraftwagen nach Hause gefahren worden und war zum Zeitpunkt des Eintreffens am Wohnsitz der beschädigte PKW bereits von der Unfallstelle abgeschleppt und beim Wohnhaus des Bf abgestellt. In der Annahme, daß der PKW noch fahrtüchtig sei, hätten sie daher auch nicht mit Sicherheit ausschließen können, daß der Bf den PKW wieder in Betrieb nimmt oder versucht ihn in Betrieb zu nehmen. Zur Wiederausfolgung wurde angemerkt, daß ein Antrag auf Wiederausfolgung vom Bf nicht eingebracht worden sei. Der Führerschein sei am 21.10.1997 bei der Behörde eingelangt und bereits am 28.10.1997 sei ein Entziehungsbescheid ausgefertigt und am 30.10.1997 versandt worden. Aufgrund eines Zustellfehlers wurde aber der Entziehungsbescheid erst am 19.11.1997 dem Bf tatsächlich zugestellt. Der Bescheidinhalt ist aber bereits durch Akteneinsichtnahme am 13.11.1997 dem Bf zur Kenntnis gelangt. Es wurde daher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. 3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den übermittelten Verfahrensakt Einsicht genommen. Weiters wurde Beweis erhoben durch die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 8.1.1998, zu der neben dem Bf und seinem Vertreter auch ein Vertreter der belangten Behörde sowie die geladenen Zeugen RI Christian S vom GP Freistadt, GI Gerald K, GP Kefermarkt, sowie H, A und H erschienen sind. 4. Aus der Aktenlage iZm dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ergibt sich folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

4.1. Der Bf hat seinen PKW mit dem Kennzeichen auf der Grünbacher Straße im Gemeindegebiet Windhaag/Fr. von seinem Wohnsitz kommend Richtung Grünbach am 18.10.1997 um ca. 2.10 Uhr gelenkt, kam ungefähr 300 m von seinem Wohnsitz entfernt von der Fahrbahn ab und auf der abschüssigen Böschung nach einer Kollison mit Leitpflock und Baum zum Stillstand. Vorbeifahrende und auf den Verkehrsunfall aufmerksam gewordene Zeugen haben in der Folge beim nahegelegenen Nachbarhaus um die Verständigung eines Arztes gebeten. Auch die Gendarmerie wurde verständigt. Nach der Kontrolle der Fahrzeugpapiere wurde der Bf von GI Gerald K, GP Kefermarkt, zur Durchführung des Alkotests mittels Alkomaten - aufgrund der wahrgenommenen Alkoholisierungssymptome, wie deutlicher Geruch nach Alkohol aus dem Mund und gerötete Augenbindehäute - aufgefordert und mit dem Dienstfahrzeug zwecks Durchführung des Alkotests am GP Freistadt dorthin verbracht. Der Alkotest wurde um 3.01 Uhr durchgeführt, verlief positiv und ergab ein Testergebnis eines Atemluftalkoholgehaltes von 0,91 mg/l. Daraufhin wurde nach gutem Zureden, weil sich der Bf einigemale über den erheblichen Schaden seines Fahrzeugs beklagte und weil er dieses noch nicht zurückgezahlt habe, ihm der Zulassungsschein ausgehändigt, der Führerschein wurde vorläufig um 3.25 Uhr abgenommen und hierüber dem Bf eine Abnahmebestätigung ausgehändigt. In dieser Abnahmebestätigung wurde als Grund für die Führerscheinabnahme übermäßiger Alkoholgenuß angekreuzt. Daraufhin wurde der Bf um etwa 3.30 Uhr mit dem Gendarmeriefahrzeug von den Gendarmeriebeamten vom GP Freistadt zu seinem Wohnsitz (Entfernung etwa 10 bis 12 km) gebracht.

4.2. Bereits beim Eintreffen an der Unfallstelle haben die Gendarmeriebeamten festgestellt, daß der Unfall-PKW rechtsseitig der Fahrbahn auf einer starken Böschung zum Stillstand gekommen war und ohne fremde Hilfe nicht mehr über die Böschung zur Fahrbahn gelenkt hätte werden können. Da es dunkel war, konnten beim ersten Besehen des Fahrzeugs an der Unfallstelle keine derartigen Beschädigungen wie Wegstehen der Räder oder keine Luft im Reifen, festgestellt werden, allerdings waren Beschädigungen an der rechten vorderen Seite erkennbar. Eine Fahruntüchtigkeit des Fahrzeugs konnte zu diesem Zeitpunkt nicht eindeutig festgestellt werden. Die weiters am Unfallort anwesenden Personen gaben auch zu erkennen, daß sie sich um die Bergung des Fahrzeugs in weiterer Folge kümmern werden. Bereits beim Eintreffen der Gendarmeriebeamten beim Wohnsitz des Bf nach durchgeführtem Alkotest war der Unfallwagen geborgen und neben dem Wohnhaus abgestellt. Weitere Schäden konnten auch zu diesem Zeitpunkt wegen der Dunkelheit nicht festgestellt werden und es wurde eine neuerliche Besichtigung am darauffolgenden Sonntag angekündigt. Das Fahrzeug wurde in der Folge als "Totalschaden" verkauft; es wies Beschädigungen des rechten Kotflügels und der Beifahrertür auf, der Fahrzeugrahmen war gestaucht, das Dach war vorne rechts in die Höhe geschoben und die Lenkstange gebrochen sowie nur mehr ein Vorderrad lenkbar. 4.3. Der Bf wollte sein Fahrzeug in Richtung Grünbach zur Diskothek lenken, um vermutlich dort Freunde abzuholen. Weder am Unfallort bei der Unfallaufnahme noch im Zuge der Amtshandlung am GP Freistadt noch auf der Fahrt nach Hause aber machte er eine Bemerkung dahingehend, daß er noch zu seinen Freunden zur Diskothek fahren wolle, daß er noch irgendwo anders hinlenken wolle oder daß er die Fahrtüchtigkeit seines Fahrzeugs noch überprüfen wolle.

4.4. Diese Feststellungen gründen sich insbesondere auf das durchgeführte Beweisverfahren und die in diesem Zuge einvernommenen Zeugen. Die Zeugen machten einen glaubwürdigen Eindruck, standen unter Wahrheitspflicht und machten im wesentlichen gleichlautende Aussagen. Wesentliche Widersprüche ergaben sich aufgrund der Zeugenaussagen nicht. Insbesondere im Hinblick auf eine offenkundige Fahruntauglichkeit des Fahrzeugs bestand zwischen den einvernommenen Gendarmeriebeamten und den vom Bf beigebrachten Zeugen kein Widerspruch, sodaß eine offenkundige Fahruntüchtigkeit auf den ersten Blick nicht zu erkennen war. Allerdings gaben alle Zeugen einvernehmlich an, daß der Bf außerordentlich besorgt um das schwerbeschädigte Fahrzeug war, welches er noch nicht abbezahlt habe, daß er in einer weinerlichen Gemütsverfassung war, ihm nach dem ersten Eindruck alles übrige gleichgültig gewesen sei und er jedenfalls weder durch Worte noch durch eine andere Ausdrucksweise zu erkennen gab, daß er die Fahrt noch fortsetzen wollte. 4.5. Aus dem Akt erwiesen und unbestritten steht auch weiters fest, daß der Führerschein am 18.10.1997, einem Samstag, abgenommen wurde, die Anzeige und der Führerschein am 21.10.1997 (montags) der Behörde vorgelegt wurde, ein Antrag auf Wiederausfolgung des Führerscheins an die belangte Behörde nicht gerichtet wurde, die belangte Behörde mit Mandatsbescheid vom 28.10.1997 die Lenkerberechtigung für die Gruppe B für die Dauer von 9 Monaten gerechnet ab 18.10.1997 vorübergehend entzogen hat und dieser Bescheid am 19.11.1997 nachweislich zugestellt wurde. Dagegen wurde Vorstellung erhoben.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 76 Abs.1 KFG 1967 haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, daß er insbesondere infolge eines übermäßigen Alkoholgenusses oder eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, den Führerschein vorläufig abzunehmen, wenn er ein KFZ lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen.

Bei der vorläufigen Abnahme ist eine Bescheinigung auszustellen, in der die Gründe für die Abnahme und eine Belehrung über die zur Wiedererlangung des Führerscheins erforderlichen Schritte enthalten sind. 5.1.1. Bei der Beurteilung, ob die Verpflichtung zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins besteht, hat sich das einschreitende Organ sohin ausschließlich von dem Bestreben leiten zu lassen, einen drohenden Verkehrsunfall zu verhüten. Dabei sind bei der Belassung des Führerscheins strengste Maßstäbe anzulegen. Die Verpflichtung bzw. Befugnis zur vorläufigen Führerscheinabnahme endet jedenfalls, wenn eine unmittelbare Unfallgefahr nicht mehr gegeben ist, also bei Wiedererlangung der geistigen oder körperlichen Eignung des Führerscheinbesitzers, bei offensichtlicher Unmöglichkeit, ein Fahrzeug zu lenken, oder wenn ein Rückfall nicht unmittelbar zu befürchten ist. Nach der ständigen Judikatur des VwGH ist daher Zweck dieser Sicherungsmaßnahme, eine unmittelbare Unfallgefahr durch einen nicht fahrtüchtigen KFZ-Lenker hintanzuhalten. Die Verpflichtung der Organe, einen Führerschein vorläufig abzunehmen, ist somit nur dann als gegeben anzusehen, wenn durch eine bestimmte geistige oder körperliche Verfassung des Führerscheinbesitzers zusammen mit der Tatsache, daß dieser ein Fahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht es in Betrieb zu nehmen, eine unmittelbare Unfallgefahr gegeben ist.

5.1.2. Ist auch nach der zitierten Gesetzesstelle die deutliche Erkennbarkeit einer Alkoholbeeinträchtigung und dadurch die mangelnde Beherrschung des Fahrzeugs durch den Lenker Voraussetzung für eine vorläufige Führerscheinabnahme, so ist aber die Alkoholisierung, nach der ständigen Rechtsprechung selbst der Nachweis der Alkoholbeeinträchtigung durch positives Ergebnis einer Atemluftprobe, für sich alleine nicht ausreichend, um eine vorläufige Abnahme des Führerscheins zu rechtfertigen, sondern es muß einerseits aus dem Verhalten erkennbar sein, daß der Betroffene die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper nicht besitzt und andererseits die Absicht hat, in diesem Zustand ein KFZ zu lenken bzw. in Betrieb zu nehmen.

5.2. Aufgrund des unter Punkt 4. festgestellten und erwiesenen Sachverhaltes war zwar die Fahrtüchtigkeit des Bf nicht mehr gegeben und dies auch erwiesen, allerdings brachte er zu keinem Zeitpunkt während der Amtshandlung weder zu den Beamten des GP noch zu den übrigen Anwesenden zum Ausdruck, daß er weiterhin ein Fahrzeug zu lenken beabsichtigte bzw. überhaupt noch an eine Fahrtfortsetzung dachte. Vielmehr war der Bf schon am Unfallort und auch im Zuge der weiteren Amtshandlung am GP Freistadt wegen der starken Beschädigungen seines Fahrzeuges konsterniert, und drückte er nur im Hinblick auf die starken Beschädigungen und seine finanzielle Situation seine Sorgen aus. Unter weiterer Berücksichtigung, daß das Fahrzeug zunächst an der Unfallstelle verblieb und aus eigenem Antrieb die Böschung nicht hinaufgelenkt hätte werden können und unter Bedachtnahme darauf, daß die Entfernung des Unfallorts zum GP Freistadt bzw. die Entfernung von dort zum Wohnsitz des Bf jedenfalls an die 10 km betrug und der Bf mit dem Dienstwagen der Gendarmeriebeamten zum Posten verbracht wurde, war auch ein weiteres Lenken schon aufgrund der örtlichen Entfernung vom Fahrzeug durch den Bf nicht möglich. Schließlich wurde der Bf auch von den Beamten wieder zu seinem Wohnsitz zurückgebracht und bestand aufgrund dieser Fahrt ebenfalls keine Möglichkeit sein Fahrzeug in Betrieb zu nehmen. Auch war zum Zeitpunkt der Abnahme des Führerscheins zu bedenken, daß es 3.25 Uhr am morgen war, es finster und kalt war und angesichts der Entfernung ein Zufußgehen des Bf zurück zur Unfallstelle auch aus diesen Gründen auszuschließen war. Schließlich wurde ja dann auch über Angebot der Beamten der Bf im Dienstfahrzeug zu seinem Wohnhaus gebracht. Auch waren Bemerkungen, daß der Bf noch immer sein Vorhaben aufrecht hielt, in die Diskothek zu gehen, nie gefallen und keine Vermutung dahingehend berechtigt.

5.3. Aus all diesen Begleitumständen war daher kein Grund zur Annahme gegeben, daß ein unmittelbar drohender Verkehrsunfall zu verhüten gewesen wäre, bzw. daß eine unmittelbare Unfallgefahr gegeben wäre. Es war daher zum Zeitpunkt der Führerscheinabnahme am GP Freistadt daher kein Grund zur Setzung dieser Maßnahme gegeben. Wenn hingegen von der belangten Behörde ausgeführt wurde, daß der Bf von seinem Wohnhaus zum Unfallort zu seinem Fahrzeug nochmals aufgrund der geringen Entfernung hätte gehen können, um es auszuprobieren, oder aufgrund der Tatsache, daß weitere Kraftfahrzeuge zum Haushalt gehörten, noch mit einem anderen Fahrzeug seine Fahrt fortsetzen hätte können, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, daß zum Zeitpunkt der Abnahme den Gendarmeriebeamten weder bekannt war, daß das Unfallfahrzeug bereits geborgen wurde und sich beim Wohnhaus des Bf befindet noch daß zum Haushalt mehrere Fahrzeuge gehören. Allein zugrundezulegen war aber, daß der Bf zu keiner Zeit während der Amtshandlung eine Absicht dahingehend kundtat, daß er nochmals ein KFZ in Betrieb nehmen wolle.

5.4. Von diesen Ausführungen ist aber deutlich zu unterscheiden, daß für den Fall, daß der Bf bei Belassung seines Führerscheins am Nachhauseweg oder vor seinem Elternhaus nochmals eine Absicht kundgetan hätte, nunmehr ein Fahrzeug lenken zu wollen, dann selbstverständlich ein Grund zum Einschreiten, nämlich zur Setzung der Maßnahme der vorläufigen Abnahme des Führerscheins gegeben gewesen wäre. Solche Umständen lagen aber im gegenständlichen Fall nicht vor.

5.5. Zur Wiederausfolgung des Führerscheins ist auszuführen, daß gemäß § 76 Abs.3 KFG 1967 die Behörde den vorläufig abgenommenen Führerschein dem Besitzer auf Antrag binnen drei Tagen, gerechnet vom Tag der vorläufigen Abnahme, auszufolgen hat, sofern nicht das Ermittlungsverfahren gemäß § 75 Abs.1 eingeleitet wird.

Ein Antrag auf Wiederausfolgung des Führerscheins ist nicht aktenkundig und wurde auch die Antragstellung vom Bf nicht behauptet. Es ist daher schon aus diesem Grund eine rechtswidrige Vorgangsweise der belangten Behörde nicht gegeben. Im übrigen ist aber anzumerken, daß die belangte Behörde das Ermittlungsverfahren im Hinblick auf die Entziehung der Lenkerberechtigung eingeleitet hat und auch dann bereits 10 Tage nach der vorläufigen Führerscheinabnahme, nämlich am 28.10.1997 einen Entziehungsbescheid ausgefertigt hat. Aufgrund eines irrtümlich vorgenommenen unwirksamen Zustellvorganges wurde dieser Bescheid aber erst am 19.11.1997 dem Bf tatsächlich zugestellt und ist der Bescheid daher mit dieser Zustellung rechtswirksam erlassen worden. Allerdings ist dem Bf daraus - was die Führerscheinabnahme anbelangt - keine Rechtsverletzung und kein Rechtsnachteil erwachsen, zumal die inzwischen verstrichene Zeit auf die Entzugsdauer angerechnet wurde. Hingegen stellt die ins Treffen geführte Akteneinsicht durch den Bf am 13.11.1997 noch keine wirksame Zustellung und daher auch keine wirksame Bescheiderlassung nach der ständigen Judikatur dar.

Eine weitere Rechtsverletzung wurde nicht behauptet und konnte auch nicht festgestellt werden.

6. Gemäß § 79a AVG idFd Bundesgesetzes BGBl. 471/1995, welches mit 1.1.1996 in Kraft getreten ist, hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist der Bf die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei (Abs.2). Als Aufwendungen gemäß Abs.1 gelten Stempel- und Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Bf aufzukommen hat, sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers im Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrates festzusetzenden Pauschbeträge für den Schriftsatz- und für den Verhandlungsaufwand (Abs.4). Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung gestellt werden (Abs.6).

Gemäß der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze für den Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand im Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Aufwandersatzverordnung UVS), BGBl.Nr. 855/1995, wurden Pauschbeträge für den Schriftsatzaufwand des Bf als obsiegende Partei in Höhe von 8.400 S und den Verhandlungsaufwand des Bf als obsiegende Partei in Höhe von 10.400 S festgelegt. Diese Pauschbeträge waren daher zuzüglich der Stempelgebühren von 120 S dem Bf spruchgemäß zuzuerkennen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Fahrtüchtigkeit eines Fahrzeuges, Abnahmeort vom Unfallort zu weit entfernt, keine Kundgabe von Lenkabsicht, positives Alkomatergebnis