VwSen-420235/25/Kl/Rd

Linz, 22.12.1998

VwSen-420235/25/Kl/Rd Linz, am 22. Dezember 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des J, vertreten durch Rechtsanwälte, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch vorläufige Abnahme des Führerscheins in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8.10.1998 zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die vorläufige Führerscheinabnahme als rechtswidrig festgestellt.

II. Die belangte Behörde (Bund) hat dem Beschwerdeführer Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 18.980 S (für Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand und Stempelgebühren) binnen 14 Tagen zu leisten. Rechtsgrundlage: zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG, §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG iVm § 39 Führerscheingesetz - FSG, BGBl.I.Nr. 120/1997 idF BGBl.I.Nr. 2/1998. zu II.: § 79a AVG iVm § 1 Z1 und 2 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bf beantragte in seiner Eingabe, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 22.6.1998, die vorläufige Führerscheinabnahme am 7.6.1998 durch Organe des GP E als Maßnahme der unmittelbaren behördlichen Befehls- und Zwangsgewalt der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis für rechtswidrig zu erklären und den Ersatz der verzeichneten Kosten der belangten Behörde aufzutragen. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß in den Vormittagsstunden des 7.6.1998 ein Bekannter des Bf, Hr. Joachim W, den PKW, BMW Cabrio mit dem pol. Kennzeichen im Gemeindegebiet von P gelenkt hat, wobei der Bf lediglich Beifahrer in diesem Fahrzeug war. Der Lenker des Fahrzeugs wurde um ca. 9.30 Uhr angehalten und es wurde sowohl beim Lenker als auch beim Bf eine Messung der Atemluft mittels Alkomat durchgeführt, wobei beim Bf ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,47 mg/l, beim Lenker ein Alkoholgehalt von 0,66 mg/l Atemluft festgestellt wurde. Dem Bf wurde der Führerschein vorläufig abgenommen, obwohl er darauf hinwies, daß er letztmalig am Vortag, also am 6.6.1998, in nicht alkoholisiertem Zustand das Fahrzeug gelenkt habe.

Weiters wurde bereits am 8.6.1998 die unverzügliche Aushändigung des vorläufig abgenommenen Führerscheins bei der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis beantragt; dies wurde aber verweigert und der Akt gemäß § 39 Abs.4 FSG an die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen weitergeleitet. Letztere hat in weiterer Folge dem Bf den Führerschein am 10.6.1998 wiederum ausgehändigt. Der Bf sei Transportunternehmer und hätte bereits am Montag, den 8.6.1998, eine mehrtägige Fahrt mit einem LKW durchführen müssen. In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, daß gemäß § 39 FSG ein Führerschein nur dann abgenommen werden dürfe, wenn der Fahrzeuglenker ein Kraftfahrzeug gelenkt hat, in Betrieb genommen hat oder in Betrieb zu nehmen versucht. Dieses Tatbestandsmerkmal sei nicht überprüft worden. Es wurde von den einschreitenden Organen die Aussage des Fahrzeuglenkers mißverstanden, daß nämlich das Fahrzeug schon um 4.30 Uhr in alkoholisiertem Zustand vom Bf gelenkt worden sei. Der Bf selbst aber habe immer angegeben, daß er auch Stunden vorher das Fahrzeug nicht gelenkt habe, was sich schließlich im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen dann auch als richtig herausgestellt hat. Jedenfalls hätte der Führerschein nicht abgenommen werden dürfen, weil der Bf zum Zeitpunkt der Anhaltung wie auch Stunden vorher nicht Kraftfahrzeuglenker war, sondern lediglich Beifahrer. Jedenfalls soll durch die vorläufige Führerscheinabnahme der Lenker davor abgehalten werden, betrunken ein Fahrzeug zu lenken oder in Betrieb zu nehmen. Dieser Zweck war nicht gegeben.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis als belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 2.7.1998 dahingehend Stellung genommen, daß die Anzeige des GP E am 8.6.1998 bei ihr einlangte und noch am selben Tag unter Anschluß des Führerscheins gemäß § 39 Abs.4 FSG an die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen weitergeleitet wurde. Der Antrag des Bf vom 8.6.1998 wurde mit rechtskräftigem Bescheid vom 9.6.1998 abgewiesen. Dabei stützte sie sich auf die Anzeige, wonach der Bf am 7.6.1998 um ca. 4.30 Uhr auf öffentlichen Straßen von H. nach P, zuletzt auf dem Güterweg N, das Fahrzeug gelenkt habe. Aufgrund dieser Tatsache sowie aufgrund des Umstandes, daß der Alkoholgehalt der Atemluft mehr als 0,4 mg/l betrug, bestand die Berechtigung gemäß § 39 FSG zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins. Da nach der Judikatur ein Alkotest so lange durchgeführt werden muß, so lange noch ein verwertbares Ergebnis erzielt werden kann, muß in dieser Zeitspanne auch die Berechtigung zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins zur Verfügung stehen. Aufgrund der Angaben des Lenkers wie auch des Bf mußten aber die Gendarmeriebeamten davon ausgehen, daß der Bf das Fahrzeug um 4.30 Uhr gelenkt habe. Erst nach der Aufforderung zum Alkotest sei die Lenkereigenschaft des Bf bestritten worden. Im übrigen sei die vorläufige Führerscheinabnahme eine Sicherungsmaßnahme, die das weitere Lenken von Kraftfahrzeugen durch alkoholbeeinträchtigte Personen verhindern soll. Sie ist daher nur zulässig, wenn der Gendarmeriebeamte Grund zur Annahme hat, der Betroffene könne im alkoholbeeinträchtigten Zustand neuerlich versuchen, ein Kraftfahrzeug zu lenken. Die Annahme, daß der Bf versuchen werde, das Fahrzeug ehestens seinem Vater, dem Fahrzeughalter, zurückzubringen, ist daher nachvollziehbar. Es wurde daher die Abweisung der Beschwerde gegen Kostenersatz beantragt. Der bezughabende Verwaltungsakt wurde vorgelegt.

Seitens der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen wurde auf das fortgeführte Verwaltungsverfahren mit Stellungnahme vom 16.7.1998 hingewiesen, wonach der Fahrzeuglenker seine Lenkereigenschaft zugab und eine Bestrafung rechtskräftig wurde. Dem Bf sei daraufhin der vorläufig abgenommene Führerschein am 10.6.1998 wieder ausgehändigt worden. Der bezughabende Verwaltungsakt wurde vorgelegt. 3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in die übermittelten Verfahrensakte Einsicht genommen. Weiters wurde Beweis erhoben durch die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 8.10.1998, zu der neben dem Bf und seinem Vertreter auch ein Vertreter der belangten Behörde sowie die geladenen Zeugen BI G II vom GP E, GI A vom GP Wl und Joachim W erschienen sind.

4. Aus der Aktenlage iZm dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ergibt sich folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt.

4.1. Am 7.6.1998 gegen 8.20 Uhr wurde der PKW BMW Cabrio mit dem Kennzeichen von Beamten des GP E angehalten, weil sowohl der Lenker als auch der Beifahrer nicht angegurtet waren. Lenker war Joachim W. Der Bf war Beifahrer. Aufgrund der Alkoholisierungssymptome wurde der Fahrzeuglenker zum Alkotest mittels Alkomaten beim GP E aufgefordert und es ergab dieser ein positives Ergebnis von einem Atemalkoholgehalt von 0,66 mg/l Atemluft um 8.51 Uhr. Weil im Zuge dieser Amtshandlung zur Sprache kam, daß der Fahrzeuglenker nur ein kurzes Stück gelenkt habe, nämlich in der Ortschaft P auf dem Güterweg N, und zuvor (nämlich um 4.20 Uhr von H. nach P) der Bf das Fahrzeug gelenkt habe, wurde im Anschluß an diese Amtshandlung der Bf am Anhaltungsort zum Alkotest aufgefordert. Auch dieser kam der Aufforderung nach und es kam zu einem positiven Ergebnis von 0,47 mg/l Atemluft um 9.36 Uhr. Daraufhin wurde dem Bf vom BI G II vom GP E der Führerschein um 9.45 Uhr vorläufig abgenommen und hierüber eine Bestätigung ausgestellt. Dies trotz des Umstandes, daß der Bf (zwar erst) nach der Aufforderung geltend machte, daß nicht er der Lenker gewesen sei, sondern Hr. W und daß Hr. W schon um 4.30 Uhr von H. nach P das Fahrzeug gelenkt habe. Der Bf hat weiters angegeben, daß er letztmalig am 6.6.1998 das Fahrzeug gelenkt hat. Der Bf hat das Fahrzeug schon in H. Hrn. W zum Lenken überlassen, weil er sich selbst schon alkoholisiert und nicht mehr fahrtüchtig fühlte. Auch wollte er gleich nach Hause fahren und nicht mehr zu Freunden. Während W zum Alkotest mit den Gendarmeriebeamten zum GP E mitfuhr, verblieb der Bf beim Fahrzeug, weil dieses ja seinem Vater gehörte und er darauf aufpassen wollte. Die Fahrzeugschlüssel wurden bereits bei der Anhaltung abgenommen.

Dem Bf wurde nach dem Alkotest erklärt, daß er nicht mehr weiterfahren dürfe, und dieser sagte auch zu, daß er selbstverständlich nicht mehr weiterfahren wolle. Der Bf gab weder mit Worten noch sonst zu erkennen, daß er im Anschluß an die Amtshandlung das Fahrzeug noch lenken möchte, also daß er dann noch in das Cabrio oder in ein anderes Fahrzeug einsteigen und selbst lenken würde. Diesbezügliche Befürchtungen ergaben sich für die Gendarmeriebeamten nicht, weshalb sie ihm auch tatsächlich die Fahrzeugschlüssel wieder ausgehändigt haben. Erst bei den nachfolgenden Erhebungen ergab sich für die Gendarmeriebeamten ein Widerspruch, nämlich daß der Bf auch von H. weg nicht gefahren sei. Am 8.6.1998 (Montag) beantragte der Bf die Aushändigung seines Führerscheins; dies wurde ihm verweigert und hierüber mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 8.6.1998 abgesprochen. Der Verwaltungsakt (Anzeige und Führerschein) wurde mit Schreiben vom 8.6.1998 an die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als Wohnsitzbehörde weitergeleitet. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat im Hinblick auf ein Führerscheinentzugsverfahren gegen den Bf ein Ermittlungsverfahren durchgeführt und in diesem Zuge den Lenker am 9.6.1998 zeugenschaftlich einvernommen, welcher nunmehr unter Wahrheitspflicht angab, daß er schon von H. weg mit dem BMW-Cabrio nach P und auch dann weiterhin gefahren sei. Gegen den Lenker wurde ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet und rechtskräftig abgeschlossen.

Dem Bf wurde der Führerschein durch die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen am 10.6.1998 tatsächlich wieder ausgehändigt.

4.2. Die Feststellungen gründen sich auf die Aktenlage sowie auch auf die Aussagen der bei der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Wesentlich dabei war, daß beiden Gendarmeriebeamten gegenüber zunächst erklärt wurde, daß der Bf von H. nach P gelenkt habe und daß erst nach der Aufforderung zum Alkotest an den Bf dieser bestritt, daß er am 7.6.1998 das Fahrzeug gelenkt habe. Selbst der zeugenschaftlich einvernommene Lenker konnte in seiner Aussage nicht ausschließen, daß die Gendarmeriebeamten zunächst seine Aussage so auffassen konnten, daß nicht er, sondern der Bf das Fahrzeug nach N gelenkt habe. Sowohl aus der Aussage des Lenkers als auch des Bf war erkennbar, daß beiden die Rechtsfolgen nicht bewußt waren, daß nämlich schon ein Lenken zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Anhaltung in alkoholisiertem Zustand gesetzwidrig sei. Erst durch die Aufforderung zum Alkotest an den Bf wurde der Ernst der Lage bewußt und es entspricht daher auch der Lebenserfahrung, wenn dann die Angehaltenen angesichts der Belehrung, daß es sich um die Fahrt von H. nach N handle, dann letztlich die Wahrheit angaben, nämlich daß nicht der Bf sondern Hr. W gelenkt hätte. 5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 39 Abs.1 Führerscheingesetz - FSG, BGBl.I.Nr. 120/1997 idF BGBl.I.Nr. 2/1998 (zum Vorfallszeitpunkt geltende Fassung) haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, daß er insbesondere infolge Alkohol- oder Suchtmittelgenusses, ... nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, oder bei dem ein Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder mehr oder ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr festgestellt wurde, den Führerschein vorläufig abzunehmen, wenn er ein KFZ gelenkt hat, in Betrieb genommen hat oder es in Betrieb zu nehmen versucht.

Diese Regelung entspricht im wesentlichen der Vorgängerbestimmung des § 76 Abs.1 KFG 1967. Zu dieser Bestimmung hat sich die Judikatur entwickelt, daß es sich dabei um eine sichernde Maßnahme handelt. Bei der Beurteilung, ob die Verpflichtung zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins besteht, hat sich das einschreitende Organ sohin ausschließlich von dem Bestreben leiten zu lassen, einen drohenden Verkehrsunfall zu verhüten. Dabei sind bei der Belassung des Führerscheins strengste Maßstäbe anzulegen. Die Verpflichtung bzw. Befugnis zur vorläufigen Führerscheinabnahme endet jedenfalls, wenn eine unmittelbare Unfallgefahr nicht mehr gegeben ist, also bei Wiedererlangung der geistigen oder körperlichen Eignung des Führerscheinbesitzers, bei offensichtlicher Unmöglichkeit, ein Fahrzeug zu lenken, oder wenn ein Rückfall nicht unmittelbar zu befürchten ist. Dies gilt jedenfalls, wenn die Umstände darauf schließen lassen, daß die vorangegangene Lenktätigkeit bereits beendet ist und nichts dafür spricht, daß die alkoholisierte Person wiederum lenken wird.

Weder dem Gesetzeswortlaut selbst noch den Gesetzesmaterialien (vgl. Erläuterungen zur Regierungsvorlage, Beilage Nr. 714 zu § 39 "entspricht den Bestimmungen des bisherigen § 76 KFG ...") ist zu entnehmen, daß sich an der grundsätzlichen Regelung der vorläufigen Führerscheinabnahme als sichernde Maßnahme wegen der offensichtlichen mangelnden Vertrauenswürdigkeit etwas geändert hat. Es wurden lediglich die möglichen Voraussetzungen für eine sichernde Maßnahme dahingehend erweitert, daß neben dem deutlich erkennbaren Verhalten, das die volle Herrschaft über den Geist und den Körper ausschließt, als Voraussetzung ein Blutalkoholgehalt von 0,8 Promille bzw ein Atemluftalkoholgehalt von 0,4 mg/l oder mehr ausreicht (ein deutlich erkennbares Verhalten infolge der Alkoholisierung ist daher bei Feststellung des Grades der Alkoholisierung nicht mehr erforderlich), und es muß der Fahrzeuglenker das KFZ gelenkt oder in Betrieb genommen haben oder versuchen, es in Betrieb zu nehmen. Daraus ist zu erschließen, daß es nicht mehr erforderlich ist, daß der Delinquent beim Lenken oder bei der Inbetriebnahme angetroffen wird. Darüber hinaus ist aber - wie schon eingangs angeführt - nach der bisherigen Judikatur, die in Auslegung des Zweckes der sichernden Maßnahme ergangen ist, erforderlich, daß eine unmittelbar drohende Unfallgefahr abzuwenden ist, dh also, daß Umstände darauf schließen lassen, daß der Angehaltene seine Lenktätigkeit fortsetzen oder wieder aufnehmen möchte.

5.2. Aufgrund des festgestellten erwiesenen Sachverhaltes war davon auszugehen, daß für die einschreitenden Gendarmeriebeamten zunächst sich der Sachverhalt objektiv so darstellte, daß der Bf das Fahrzeug von H. nach P, N, gelenkt hat, Alkoholisierungssymptome beim Bf zum Zeitpunkt der Aufforderung gegeben waren und daß aufgrund der Aufforderung zum Alkotest der Alkotest beim GP Wl tatsächlich ein Ergebnis über 0,4 mg/l Atemluft ergeben hat. Daß nach der Aufforderung zum Alkotest allerdings seitens des Bf dann die Lenkereigenschaft für die Strecke H. nach N bestritten wurde, konnte höchstens die Glaubwürdigkeit sowohl des Bf als auch des Lenkers zum Zeitpunkt der Anhaltung erschüttern, jedenfalls aber konnte - ex ante betrachtet - die Lenkereigenschaft des Bf durch die Gendarmeriebeamten nicht ausgeschlossen werden. Allerdings decken sich sämtliche Aussagen dahingehend, daß der Bf nie zu erkennen gab, daß er nach dem Alkotest die Fahrt mit dem Cabrio oder mit einem anderen Fahrzeug fortsetzen werde. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der Aussage des Zeugen BI G, der die Aufforderung aussprach, den Alkotest durchführte und vorher auch die Fahrzeugschlüssel abgenommen hat, und dem gegenüber der Bf nach der Belehrung angab, daß er selbstverständlich nicht mehr weiterfahren wolle. Auch hegte der Gendarmeriebeamte diesbezüglich keine Befürchtung, daß der Bf in das Cabrio oder in ein anderes Fahrzeug einsteigen und selbst lenken würde. Das tatsächlich keinerlei Befürchtungen vorlagen, kam dadurch zum Ausdruck, daß der Gendarmeriebeamte dem Bf schon am Posten die Fahrzeugschlüssel wieder aushändigte. Diesbezüglich befragt gab der Beamte bei seiner Zeugenaussage glaubwürdig an, daß bei Befürchtungen die Fahrzeugschlüssel nicht mehr ausgehändigt würden. Weil aber hiemit offenkundig der Zweck der sichernden Maßnahme, nämlich eine Unfallgefahr durch den Bf hintanzuhalten, nicht gegeben war und daher eine sichernde Maßnahme nicht erforderlich war, wurde die gesetzliche Ermächtigung des § 39 Abs.1 erster Satz FSG überschritten. Es greift nämlich die gegenständliche gesetzliche Ermächtigung in die subjektive Rechtssphäre des Betroffenen ein. An einen solchen hoheitlichen Eingriff in subjektive Rechte ist aber nach dem allgemein geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein solcher Maßstab anzulegen, daß die Ermächtigung und daher der Eingriff nur insoweit zulässig ist, als damit der Zweck der Maßnahme erreicht wird und der Eingriff das gelindeste erforderliche Mittel zur Zweckerreichung darstellt. Diesen Anforderungen kommt die gegenständliche Ausübung von Zwangsgewalt nicht nach, zumal aufgrund der Umstände offenkundig ein Sicherungszweck nicht vorgelegen ist. Aus diesem Grunde erweist sich die erfolgte vorläufige Führerscheinabnahme als rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit lag bis zur tatsächlichen Ausfolgung am 10.6.1998 vor. 6. Gemäß § 79a AVG idFd Bundesgesetzes BGBl. 471/1995, welches mit 1.1.1996 in Kraft getreten ist, hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist der Bf die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei (Abs.2). Als Aufwendungen gemäß Abs.1 gelten Stempel- und Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Bf aufzukommen hat, sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers im Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrates festzusetzenden Pauschbeträge für den Schriftsatz- und für den Verhandlungsaufwand (Abs.4). Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung gestellt werden (Abs.6).

Gemäß der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze für den Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand im Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Aufwandersatzverordnung UVS), BGBl.Nr. 855/1995, wurden Pauschbeträge für den Schriftsatzaufwand des Bf als obsiegende Partei in Höhe von 8.400 S und den Verhandlungsaufwand des Bf als obsiegende Partei in Höhe von 10.400 S festgelegt. Diese Pauschbeträge waren daher zuzüglich der Stempelgebühren von 180 S dem Bf spruchgemäß zuzuerkennen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Sicherungsmaßnahme, keine Unfallgefahr, kein Sicherungszweck, Unverhältnismäßigkeit