VwSen-420352/6/Sr/An VwSen440029/2/Sr/An

Linz, 28.01.2003

 VwSen-420352/6/Sr/An VwSen-440029/2/Sr/An Linz, am 28. Jänner 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider aus Anlass der Beschwerden der A C, 24.9.1974 in P geboren, N S, P, wegen Zurückweisung an der Grenze durch Organe des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung und wegen Eintragung der Zurückweisung im Reisedokument der Beschwerdeführerin, vorgenommen von einem Organ des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung, zur Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wegen der Zurückweisung der Beschwerdeführerin am 7. Dezember 2002 um ca. 18.00 Uhr bei der Grenzkontrollstelle W wird als unbegründet abgewiesen.

 

2. Die Eintragung der Zurückweisung in den Reisepass der Beschwerdeführerin verbunden mit dem Vermerk "§ 52/2/3b FrG" wird als rechtswidrig festgestellt.

Rechtsgrundlagen:

§ 67c Abs. 4 AVG und § 88 Abs. 2 SPG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit schriftlicher Eingabe, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 8. Jänner 2003, erhebt die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf.), gestützt auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67 a Abs. 1 Z. 2 AVG und Art 129a Abs. 1 Z. 3 B-VG i.V.m. § 88 Abs. 2 SPG "Berufung gegen Paragraf 52/2/3b". Begründend führt die Bf. aus, dass sie als Übersetzerin am 7. Dezember 2002 um ca. 18.00 Uhr mit 5 Freundinnen und dem Inhaber einer Tanzagentur über den Grenzort S zu einer privaten Nikolaus-Party nach S fahren wollte. Die Zöllner hätten sie und ihre 5 Freundinnen verdächtigt, dass sie ohne Bewilligung in Österreich tanzen wollten und in den Reisepässen einen Stempel mit dem "Paragraf 52/2/3" angebracht. Sie habe vor einem Jahr eine schwere Kniegelenkoperation gehabt. Selbst beim normalen Gehen habe sie Schmerzen. Schon deswegen könne sie nicht tanzen. Dieser Sachverhalt sei auch dem Zöllner zur Kenntnis gebracht worden. Sie wüsste, dass sie ohne Arbeitsbewilligung im Ausland nicht arbeiten dürfe und würde dies auch nicht tun. Aufgrund ihres Gesundheitszustandes - Immunschwäche, "athopisches Ekzem" und Asthma - müsse sie regelmäßig zu Kuraufenthalte ans Meer (zB nach Italien, Griechenland, Spanien und Kroatien). Wegen des "Vermerks" sei es ihr nun unmöglich, die genannten Länder zu besuchen. Ihr Gesundheitszustand würde es aber erforderlich machen, dass sie sich mehrmals im Jahr jeweils für zwei Wochen am Meer aufhalte. Sollte ihr ein solcher Aufenthalt am Meer nicht möglich sein, müsse sie für längere Zeit ins Spital. Daher würde sie ersuchen, der Berufung stattzugeben.

Der Beschwerde legte die Bf. neben Reisepasskopien einen Bescheid der "Tschechischen Verwaltung der Sozialfürsorge" vom 10. Juni 1999 samt beglaubigter Übersetzung vom 22. Dezember 2002 bei.

Erschließbar hat die Bf. die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zurückweisung und die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Eintragung in den Reisepass beantragt.

2. Auf Grund des Beschwerdevorbringens ersuchte der Oö. Verwaltungssenat das Zollamt W um Übermittlung der Meldung (Zurückweisung der Bf.). Das Zollamt W hat die Meldungen über die Zurückweisung der Bf. und ihrer "5 Freundinnen" unverzüglich dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt.

Die belangte Behörde gab nach Übermittlung der Beschwerde in der Stellungnahme vom 28. Jänner 2003, Zl. Sich40-1-221-2002 bekannt, dass über die Zurückweisungen keine weiteren Aktenteile aufliegen würden.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu Zl. Sich40-1-221-2002; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und ein dementsprechender Antrag von den Verfahrensparteien nicht gestellt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.2. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bf. stellte sich mit 5 tschechischen Frauen (Tänzerinnen) am 7. Dezember 2002 um ca. 17.00 Uhr der Einreisekontrolle. Bei der Kontrolle verfügte die Bf. über keinen Aufenthaltstitel für Österreich und konnte lediglich ein Schreiben der "G" vorweisen. Diesem war zu entnehmen, dass die Bf. und die tschechischen Tänzerinnen am Abend des 7. Dezember 2002 in O im Gasthaus "S" auftreten wollten. Den Auftritt hatte die deutsche Firma "p" über die tschechische "G Z Z A A" gebucht. Als Honorar (Anfahrt und alle weiteren Spesen eingeschlossen) hatten die Vertragspartner 500 Euro vereinbart. Die Bf. wollte bei diesem Auftritt als Dolmetscherin tätig werden.

Der einschreitende Beamte. Insp. W ging davon aus, dass die Bf. und die 5 tschechischen Tänzerinnen zur Arbeitsaufnahme in das Bundesgebiet einreisen wollten. Da die Bf. keinen "Sichtvermerk" vorweisen konnte, wurde ihr die Einreise in das Bundesgebiet verwehrt und sie bei der Grenzkontrolle zurückgewiesen. Insp. W vermerkte im Reisepass der Bf. die Zurückweisung gemäß § 52 Abs. 2 Z. 3 lit. b Fremdengesetz 1997.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Fremdengesetz 1997- FrG (BGBl. I Nr. 75/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002) sind Fremde bei der Grenzkontrolle am Betreten des Bundesgebietes zu hindern (Zurückweisung), wenn Zweifel an ihrer Identität bestehen, wenn sie der Pass- oder Sichtvermerkspflicht nicht genügen oder wenn ihnen die Benützung eines anderen Grenzüberganges vorgeschrieben wurde (§§ 6 und 42). Eine Zurückweisung hat zu unterbleiben, soweit dies einem Bundesgesetz, zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder internationalen Gepflogenheiten entspricht.

Gemäß § 52 Abs. 2 Z. 3 lit. b FrG sind Fremde bei der Grenzkontrolle zurückzuweisen, wenn sie zwar für den von ihnen angegebenen Aufenthaltszweck zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind, aber bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie ohne die hiefür erforderlichen Bewilligungen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet beabsichtigen.

Gemäß § 52 Abs. 3 FrG ist über die Zulässigkeit der Einreise nach Befragung des Fremden auf Grund des von diesem glaubhaft gemachten oder sonst bekannten Sachverhaltes zu entscheiden.

Gemäß Art. 1 Abs. 1 des Abkommens zwischen der österreichischen Bundesregierung und der tschechoslowakischen sozialistischen Republik über die Aufhebung der Sichtvermerkspflicht (BGBl. Nr. 47/1990 zuletzt geändert durch BGBl. III Nr. 159/1999) dürfen die Staatsbürger der Vertragsstaaten (nunmehr Österreich - Tschechien), die Inhaber eines gültigen gewöhnlichen Reisepasses sind, ohne Sichtvermerk in das Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates einreisen und sich dort bis zu 90 Tage aufhalten. Gemäß Abs. 2 gilt die Berechtigung des Absatzes 1 nicht für Staatsbürger, die sich in das Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates begeben wollen, um dort ein Arbeitsverhältnis einzugehen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen oder um dort einen länger als 90 Tage dauernden Aufenthalt zu nehmen.

Der Sichtvermerkspflicht unterliegende Personen brauchen gemäß § 5 Abs. 2 FrG einen Einreise- oder Aufenthaltstitel.

Gemäß § 7 Abs. 2 FrG berechtigten Aufenthaltstitel zum Aufenthalt für einen bestimmten Zweck oder zum dauernden Aufenthalt sowie zu den mit diesen Aufenthalten verbundenen Einreisen.

4.2. Entsprechend der österreichisch - tschechischen Vereinbarung ist die Bf. als tschechische Staatsbürgerin nur dann berechtigt, sichtsvermerksfrei in Österreich einzureisen und sich in Österreich bis zu 90 Tage aufzuhalten, wenn sie in Österreich kein Arbeitsverhältnis eingeht oder keiner Erwerbstätigkeit nachgeht.

Wie aus der Beschwerde zu ersehen ist, hat die Bf. dargelegt, dass sie mit einer Gruppe von Tänzerinnen nach S reisen und dort als Dolmetscherin tätig werden wollte. Entsprechend der bei der Einreise mitgeführten Auftragsbestätigung und der eingeholten telefonischen Auskunft beim Auftraggeber (Firma p) wurde für den Auftritt ein Pauschalpreis vereinbart, der neben der Weihnachtsbühnenshow, dem Essen, den Getränken, den Übernachtungen und den Fahrtkosten auch alle sonstigen Kosten umfasst hat. Die von der Bf. verursachten Kosten für Fahrt, Essen, Getränke und Übernachtung und die Entlohnung für die Dolmetschertätigkeit finden ihre Deckung im Pauschalpreis. Durch die Dolmetschertätigkeit wollte die Bf. somit eine Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet ausüben. Aufgrund der beabsichtigten Erwerbstätigkeit war die Bf. nicht zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt.

Laut Aktenlage hat die Bf. nicht über eine Aufenthaltsbewilligung für den fraglichen Zeitpunkt verfügt. Sie hat auch dergleichen in der Beschwerde nicht behauptet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 29.1.2002, Zl. 2001/01/0232-5 mit weiteren Verweisen) war "die Bestimmung des § 32 Abs. 3 FrG 1992, wonach das Grenzkontrollorgan nach Befragung des Fremden auf Grund des von diesem glaubhaft gemachten oder sonst bekannten Sachverhaltes zu entscheiden hatte, als `Beweislastverteilung´ dahin zu verstehen, dass das Grenzkontrollorgan nicht zu Erhebungen verpflichtet werden könne, sondern der Fremde den für die Beurteilung maßgeblichen Sachverhalt vorzubringen und glaubhaft zu machen habe. Der Fremde habe daher auf die Frage des Grenzkontrollorgans über den Zweck der beabsichtigten Einreise den entsprechenden Sachverhalt in einer solchen Form dazulegen und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, dass es ihm gelinge, einen Verdacht auf das Vorliegen eines Zurückweisungsgrundes sofort an Ort und Stelle zu entkräften, andernfalls die Zurückweisung berechtigt sei. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung sind auch auf die Auslegung der insofern identen Bestimmung des § 52 Abs. 3 FrG 1997 heranzuziehen".

Von einem Entkräften eines solchen Verdachtes kann aus mehreren Gründen keine Rede sein. Die Mitteilung an das Grenzkontrollorgan, dass sie trotz des mitgeführten Schreibens (Auftragsbestätigung) nicht als Tänzerin auftreten hätte können, weil ihr Gesundheitszustand dies nicht zugelassen hätte, war für sich alleine nicht geeignet, den begründeten Verdacht des Grenzkontrollorgans zu entkräften. Durch die schlichte Behauptung - mangelnde gesundheitliche Eignung - konnte nicht auf eine vertretbare Art und Weise dem Grenzkontrollorgan glaubhaft gemacht werden, dass die Einreise zulässig ist. Die Bf. hat auch nicht behauptet, dass sie dem einschreitenden Organ den Bescheid der tschechischen Sozialfürsorge vorgewiesen hat. Der angesprochene Bescheid mit der beglaubigten Übersetzung vom 22. Dezember 2002 wurde erst im Beschwerdeverfahren vorgelegt. Weiters hat die Bf. in der Beschwerdeschrift dargetan, dass sie in Österreich als Übersetzerin tätig werden wollte. Aus den Beschwerdeausführungen der Bf. ist erschließbar, dass sie dieses Vorhaben dem Grenzkontrollorgan in Zusammenhang mit ihren gesundheitlichen Problemen geschildert hat. Auf Grund des durch Befragung der Bf. und weitergehender Ermittlungen hervorgekommenen Sachverhaltes ist das Grenzkontrollorgan zurecht mit Zurückweisung vorgegangen. Bei entsprechender rechtlicher Würdigung hätte das Grenzkontrollorgan die Zurückweisung jedoch nicht auf § 52 Abs. 2 Z. 3 lit. b FrG stützen dürfen. § 52 Abs. 2 Z. 3 lit. b FrG stellt nämlich darauf ab, dass der angegebene Aufenthaltszweck zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt. Der von der Bf. im Zuge der Grenzkontrolle angegebene Aufenthaltszweck zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt aber im gegenständlichen Fall schon von vornherein nicht zur sichtvermerksfreien Einreise. Die Bf. wäre nur dann zur Einreise in das Bundesgebiet berechtigt gewesen, wenn sie über einen Aufenthaltstitel verfügt hätte. Mangels eines solchen war die Zurückweisung - gestützt auf § 52 Abs. 1 FrG - rechtmäßig.

4.3. Gemäß § 88 Abs. 2 Sicherheitspolizeigesetz 1991 - SPG (BGBl. Nr. 566/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2002) erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Menschen, die behaupten, auf andere Weise durch Besorgung der Sicherheitsverwaltung in ihren Rechten verletzt worden zu sein, sofern dies nicht in Form eines Bescheides erfolgt ist. Die Sicherheitsverwaltung obliegt nach § 2 Abs. 1 SPG 1991 den Sicherheitsbehörden. Die Sicherheitsverwaltung besteht nach § 2 Abs. 2 SPG 1991 aus der Sicherheitspolizei, dem Pass- und dem Meldewesen, der Fremdenpolizei, der Überwachung des Eintrittes in das Bundesgebiet und des Austrittes aus ihm, dem Waffen-, Munitions-, Schieß- und Sprengmittelwesen sowie aus dem Pressewesen und den Vereins- und Versammlungsangelegenheiten.

Gemäß § 52 Abs. 3 FrG ist über die Zulässigkeit der Einreise nach Befragung des Fremden auf Grund des von diesem glaubhaft gemachten oder sonst bekannten Sachverhaltes zu entscheiden. Die Zurückweisung kann im Reisedokument ersichtlich gemacht werden.

Die Regelung des § 52 FrG 1997 findet sich im 1. Abschnitt des 6. Hauptstücks des FrG 1997, der die Überschrift "Verfahrensfreie Maßnahmen" trägt. Bei der Anbringung des Zurückweisungsstempels und des Hinweis auf § 52 Abs. 2 Z. 3 FrG im Reisepass der Bf. handelt es sich nicht um die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt sondern um die Besorgung der Sicherheitsverwaltung auf andere Weise.

Wurde eine Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung oder Abschiebung im Reisedokument eines Fremden ersichtlich gemacht, so ist diese Eintragung auf Antrag des Betroffenen zu streichen, sofern deren Rechtswidrigkeit durch einen unabhängigen Verwaltungssenat festgestellt worden ist (§ 60 Abs. 2 FrG).

Sofern die Bundesregierung zum Abschluss von Regierungsübereinkommen gemäß Art. 66 Abs. 2 B-VG ermächtigt ist, kann sie unter der Voraussetzung, dass Gegenseitigkeit gewährt wird, vereinbaren, dass Fremde berechtigt sind, ohne Visum in das Bundesgebiet einzureisen und sich in diesem aufzuhalten. Solche Fremde bedürfen für den Zeitraum eines Jahres nach einer Zurückweisung gemäß § 52 Abs. 2 Z. 3, nach einer Zurückschiebung oder nach einer Ausweisung zur Einreise in das Bundesgebiet und zum Aufenthalt in diesem einer besonderen Bewilligung (§ 28 Abs. 1 FrG).

Da § 52 Abs. 3 FrG ganz allgemein davon spricht, dass eine "Zurückweisung" im Reisedokument ersichtlich gemacht werden kann, können sowohl Zurückweisungen nach § 52 Abs. 1 als auch nach § 52 Abs. 2 FrG im Reisedokument ersichtlich gemacht werden.

Das Grenzkontrollorgan war gemäß § 52 Abs. 3 FrG berechtigt, den Zurückweisungsstempel im Reisedokument der Bf. anzubringen. Dadurch aber, dass es eine Bestimmung zitiert hat, auf die die Zurückweisung nicht gestützt werden kann, ist die Eintragung in ihrer Gesamtheit rechtswidrig.

Daher war der gegenständlichen Beschwerde gemäß § 88 Abs. 2 SPG i.V.m. § 88 Abs. 4 SPG und § 67c Abs. 3 AVG stattzugeben und die Ersichtlichmachung der Zurückweisung im Reisedokument der Bf. als rechtswidrig festzustellen.

4.4. Angemerkt wird, dass nur Eintragungen mit dem Hinweis auf "§ 52 Abs. 2 Z. 3 FrG" eine Sichtvermerkspflicht bei Fremden, die auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarungen von einer Sichtvermerkspflicht ausgenommen sind, auslösen. Die grundsätzlich von der Sichtvermerkspflicht ausgenommen Fremden bedürfen bei Eintragungen mit dem Hinweis auf § 52 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, Z. 2, Z. 4 und Z. 5 FrG weiterhin keines Sichtvermerkes zur Einreise in das Bundesgebiet und zum Aufenthalt in diesem.

Die belangte Behörde hat daher zumindest den rechtswidrigen Hinweis zu streichen.

5. Obwohl einerseits die Bf. zu Spruchpunkt II und andererseits die belangte Behörde zu Spruchpunkt I i.S.d. § 79 a Abs. 2 AVG als obsiegende Partei anzusehen sind, war mangels eines darauf gerichteten Antrages keine Kostenentscheidung zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 26 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider