VwSen-420393/10/WEI/An

Linz, 21.12.2004

VwSen-420393/10/WEI/An Linz, am 21. Dezember 2004

DVR.0690392

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Beschwerde des H W, geb., L, W, G, vertreten durch Mag. G H, Rechtsanwalt in B, I, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn betreffend die Abnahme von landwirtschaftlichen Nutztieren am 10. Mai 2004 in W, G, und Unterbringung beim Viehhändler M in A, Gemeinde J, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstands als unzulässig zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich (Verfahrenspartei Bezirkshauptmann von Braunau am Inn) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 271,80 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG 1991; §§ 67c und 79a AVG 1991 iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. In der rechtsfreundlich vertretenen Beschwerde vom 15. Juni 2004 bringt der Beschwerdeführer (Bf) vor, dass er 2001 und 2002 mit dem Versuch der belangten Behörde, ein allgemeines Tierhalteverbot im Wege der Ersatzvornahme durchzusetzen, konfrontiert gewesen wäre. Diese Maßnahme sei auf Grund der Berufung gegen den Bescheid vom 19. Juni 2002, Zl. Pol01-31-2002-W, und Bestätigungen des nunmehr als Tierhalter anzusehenden J F beinahe zwei Jahre nicht durchgeführt und die Berufung nicht weiter behandelt worden. Trotz häufiger amtstierärztlicher Kontrollen hätte keine Vernachlässigung der Tiere festgestellt werden können.

Im April 2004 habe sich der Bf auf einer Urlaubsreise in W befunden, von wo er erst am 27. April 2004 zurückkehrte. Für diese Zeit hätte er den ihm gut bekannten und zuverlässigen Landwirt F A mit der Betreuung seiner Tiere beauftragt und der Tierhalter J F, der selbst wegen vermehrter Schichtarbeit verhindert gewesen wäre, hätte dem zugestimmt.

Als der Bf zurückkehrte, hätte er bei einer Kuh einen eingewachsenen Strick im Nackenbereich bemerkt. Er habe sich um ordnungsgemäße Behandlung bemüht und mit dem Hoftierarzt Rücksprache gehalten, da auch mehrere Kälber stark verpilzt waren. Er habe auch mit dem Landwirt L W, der sich auf das Tierschneiden spezialisiert habe, wegen der Beschneidung des Ziegenbocks gesprochen und hätte ihm W zugesagt, diese in den nächsten Wochen vorzunehmen.

Noch vor den effektiv gewordenen Behandlungen habe der Amtstierarzt S am 4. Mai 2004 eine neuerliche Überprüfung vorgenommen. Am 10. Mai 2004 wäre von Organen der belangten Behörde (Frau Mag. G, Amtstierarzt S) und Hilfsorganen der Gendarmerie der gesamte Viehbestand (35 Rinder, 17 Kälber, 1 Ziegenbock und 1 Schwein) des Hofes W, G, zum Viehhändler M nach A, Gemeinde J, verbracht worden. Dadurch bestünde die Gefahr des Verlusts von Prämien aus den ÖPUL-Reihen sowie aus den AMA-Reihen, die den Bestand der Tiere am Hof voraussetzten.

Tatsächlich habe sich der Bf seit seiner Rückkehr aus W intensiv um die Behebung der Schäden gekümmert, die offenbar in seiner Abwesenheit von F A verursacht worden wären. Die Behandlung der Tiere könne nicht von einem Tag auf den anderen Erfolge zeitigen. Offenbar unterstelle die belangte Behörde dem Bf eine ständige Vernachlässigung der Tiere. Dass eine Behandlung der Tiere längere Zeit beansprucht hätte, werde dadurch dokumentiert, dass noch am 2. Juni 2004 in den Stallungen des Viehhändlers M keine oder nur marginale Verbesserungen des Gesundheitszustandes der Tiere hätten festgestellt werden können. Aus einer vom Bf angefertigten Fotodokumentation sei ersichtlich, dass auch nach 3 Wochen Fütterung beim Viehhändler M jene Tiere, die als dünn bezeichnet wurden, nach wie vor sehr schlank gewesen wären. Auch der Pilzbefall sei nach wie vor ersichtlich. Eine Verschmutzung der Tiere liege beim Viehhändler M im gleichen Ausmaß vor. Es sei eben im landwirtschaftlichen Betrieb nicht möglich die Tiere jede Stunde zu waschen. Die Verkrustungen und Verschmutzungen würden auch dort auftreten, wo die Tiere untergestellt sind. Tatsächlich dürfte die Abnahme der Tiere am 10. Mai 2004 völlig rechtsgrundlos erfolgt sein.

Die Beschwerde hält das Handeln der Organe der belangten Behörde für offenbar rechtswidrig, zumal in überfallsartiger Weise sämtliche Tiere entfernt worden wären, obwohl der Bf mehrmals angegeben hätte, bis zum 27. April 2004 ortsabwesend gewesen und seither ständig bemüht zu sein, die Herrn F A zuzurechnenden Probleme zu beheben.

Die Abnahme der Tiere wäre daher völlig unverhältnismäßig gewesen, zumal der belangten Behörde durch ständige Kontrollen seit Juli 2002 bekannt gewesen wäre, dass der Bf durchaus in der Lage und Willens wäre, die landwirtschaftlichen Nutztiere mit Unterstützung des J F artgerecht zu halten und zu betreuen.

2.1. Die belangte Behörde hat die Gegenschrift vom 5. Juli 2004, Zl. Pol01-31-2001-Ga, erstattet.

In der Gegenschrift wird zunächst auf den Bescheid vom 19. Juni 2002 über die Ersatzvornahme zur Durchsetzung eines Tierhalteverbotes hingewiesen, gegen den Berufung erhoben wurde. Die Berufungsvorlage an die Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung sei bereits am 3. Juli 2002 erfolgt. Die vom Amtstierarzt Dr. S in unregelmäßigen Abständen durchgeführten Kontrollen hätten zwar Mängel hinsichtlich der Tierhaltung ergeben, eine Vollstreckung des Tierhalteverbotes bzw ein Einschreiten gemäß § 18 Oö. Tierschutzgesetz wäre auch im Hinblick auf das noch nicht abgeschlossene Berufungsverfahren nicht geboten gewesen. Bei der Polizeiabteilung habe man immer wieder die Berufungsentscheidung urgiert.

Bei einer neuerlichen am 4. Mai 2004 durchgeführten Überprüfung der Tierhaltung durch den Amtstierarzt wären die Haltungsbedingungen laut Aktenvermerk vom 6. Mai 2004 festgestellt worden. Beim weiteren Lokalaugenschein in W, Gemeinde G, am 10. Mai 2004 wäre auf Grund der festgestellten Tierquälerei in Anwendung des § 18 Oö. Tierschutzgesetz diese Tierquälerei durch unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt beendet worden, wobei die Tiere im Auftrag der belangten Behörde vom Tierhändler M abtransportiert wurden.

Mit Aktenvermerk vom 11. Mai 2004 sei der Amtstierarzt um Erstellung eines Gutachtens iSd § 18 Abs 3 Oö. Tierschutzgesetz ersucht und damit das Ermittlungsverfahren gemäß Abs 4 eingeleitet worden. Noch bevor das Gutachten in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht werden konnte, erging die abweisende Berufungsentscheidung der Polizeiabteilung vom 14. Mai 2004, Pol-150573/6-2004-J/Mei, betreffend Anordnung der Ersatzvornahme, die am 17. Mai 2004 per e-mail übermittelt worden sei.

Das Verfahren gemäß § 18 Abs 4 Oö. Tierschutzgesetz sei dann auf Grund der Abweisung der Berufung gegen die Ersatzvornahme sowie des Umstandes der Entfernung sämtlicher landwirtschaftlicher Nutztiere am 10. Mai 2004, womit die angeordnete Ersatzvornahme faktisch durchgeführt worden wäre, nicht mehr weitergeführt worden. Die Verfügungsgewalt gemäß § 18 Abs 3 bzw das Eigentum gemäß § 18 Abs 5 Oö. Tierschutzgesetz sei dem Bf somit nicht entzogen worden. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 7. Mai 2004, VetR50-1-2004, sei jedoch gemäß § 26b Fleischuntersuchungsgesetz iVm § 15 Rückstandskontrollverordnung 1997 eine Sperre über die am 4. Mai 2004 vorgefundenen 29 Rinder und 15 Kälber verhängt worden.

In rechtlicher Hinsicht verweist die belangte Behörde auf die festgestellte Tierquälerei am 10. Mai 2004 (Aktenvermerk vom 14.05.2004), die eine unverzügliche Entfernung der Tiere im Sinne einer Maßnahme nach § 18 Abs 2 Oö. Tierschutzgesetz unbedingt erforderlich gemacht habe. Eine künftige ordnungsgemäße landwirtschaftliche Nutztierhaltung durch den Bf sei auch nicht zu erwarten gewesen. Auch ein sachliches Gespräch habe man mit dem die einschreitenden Organe beschimpfenden Bf nicht führen können. Trotz strafgerichtlicher Verurteilungen habe ein Umdenkprozess beim Bf nicht eingesetzt.

Die belangte Behörde beantragt abschließend die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen und nennt Zeugen über die zuletzt wahrgenommenen Tierquälereien an Ort und Stelle.

2.2. Zur Gegenschrift der belangten Behörde erstattete der Bf durch seinen Rechtsvertreter die Stellungnahme vom 6. September 2004. Wie die belangte Behörde selbst zustimmen hätte müssen, führten die zahlreichen Kontrollen des Amtstierarztes Dr. S nicht dazu, dass die Tiere dem Bf abgenommen werden konnten. Zur Nichtfortsetzung des Verfahrens nach § 18 Oö. Tierschutzgesetz im Hinblick auf die Berufungsentscheidung der Oö. Landesregierung vom 14. Mai 2004, Pol-150573/6-2004-J-Mei, weist die Beschwerde darauf hin, dass die Tiere eben bereits vor dieser Berufungsentscheidung abgenommen wurden. Eine nachträgliche Rechtfertigung sei dadurch nicht gegeben, weil gegen die Berufungsentscheidung eine Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde zu Zl. 2004/05/0159 eingebracht worden wäre.

Während die belangte Behörde argumentiere, dass wesentlich für die Entfernung der Tiere die Rückstandskontrollverordnung 1997 gewesen wäre, erkläre die Oö. Landesregierung in ihrer Gegenschrift vor dem Verwaltungsgerichtshof, dass nicht das Verfahren über die Rückstandskontrollverordnung, sondern nur die Verwaltungsvollstreckung auf Grund des Oö. Tierschutzgesetzes wesentlich gewesen sei. Das Verfahren nach der Rückstandskontrollverordnung 1997 sei offenbar bereits eingestellt worden. Dies ergebe sich aus dem Aktenvermerk des Amtstierarztes Dr. S vom 13. Juli 2004, wonach eine Muskelprobe eines geschlachteten Rindes negativ gewesen und die Sperre daher aufgehoben worden wäre und die Tiere nunmehr verkauft werden könnten. Offenbar sei daher sowohl das Verfahren nach der Rückstandskontrollverordnung als auch das Verfahren nach dem Tierschutzgesetz eingestellt worden, so dass die Abnahme der Tiere bzw deren Aufrechterhaltung jedenfalls rechtswidrig sei.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in Auswertung der Aktenlage und der vorgelegten Fotozusammenstellungen folgenden wesentlichen S a c h v e r h a l t festgestellt:

3.1. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 16. August 2001, Zl. VwSen-590005/9/Ki/Bk, wurde die Berufung des Bf gegen den auf Basis des § 15 Oö. Tierschutzgesetz erlassenen Bescheid der belangten Behörde vom 16. Februar 2001, Zl. Pol01-31-2001-W, mit dem ein Verbot zur Haltung von landwirtschaftlichen Nutztieren auf unbestimmte Zeit ab 15. Mai 2001 ausgesprochen wurde, mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass als Beginn des Tierhalteverbots der 1. Februar 2002 bestimmt wurde, bis zu dem die im Anwesen W, Gemeinde G gehaltenen landwirtschaftlichen Nutztiere abzugeben waren.

Der Oö. Verwaltungssenat stellte nach Durchführung eines umfangreichen Verfahrens zum Sachverhalt fest, dass schon seit 1996 nach Einlieferung der Mutter des Bf in ein Pflegeheim Mängel in der Tierhaltung vom Amtstierarzt wahrgenommen wurden. Bei einer Kontrolle am 31. Jänner 2000 fand der Amtstierarzt zwei festliegende hochgradig abgemagerte Tiere vor, die noch an Ort und Stelle getötet werden mussten. Aus sozialen Gründen wurde dem Bf eine reduzierte Tierhaltung weiterhin gestattet. Dieser Vorfall führte zur Verurteilung gemäß § 222 StGB durch das Bezirksgericht W. Bei einer weiteren Kontrolle am 10. November 2000 stellte der Amtstierarzt abermals eine festliegende Kuh fest, die getötet werden musste. Dabei stellte sich heraus, dass der Bf bereits am 29. August 2000 von seinem Tierarzt über die Schwere der Verletzung bzw geringen Heilungschancen informiert worden war, er aber dennoch keine Maßnahmen setzte, um die Leiden des Tieres zu beenden. Dies führte zu einer weiteren strafgerichtlichen Verurteilung wegen § 222 StGB.

Die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats ging davon aus, dass der Bf mit der Tierhaltung offensichtlich überfordert war, seitdem seine Mutter nicht mehr mitarbeiten konnte. Der gesamte landwirtschaftliche Betrieb des Bf wurde in einem eher verwahrlosten Zustand vorgefunden. Dem Bf fehlte der innere Antrieb und trotz Beratung durch den Amtstierarzt sei ihm eine ordnungsgemäße Tierhaltung nicht gelungen. Da nach seiner Sinnesart auch künftig nicht damit gerechnet werden könne, hielt der Oö. Verwaltungssenat das Tierhalteverbot für berechtigt und nahm von einer bloßen Androhung im Sinne des § 15 Abs 3 Oö. Tierschutzgesetz Abstand. Um dem Bf mit Blick auf laufende Förderungen einen verlustfreien Ausstieg zu ermöglichen, wurde der Beginn des unbefristeten Tierhalteverbots mit dem 1. Februar 2002 festgelegt. Einen rechtsfreundlich vertretenen Abänderungsantrag des Bf iSd § 68 Abs 2 AVG wies der Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 29. Jänner 2002 wegen entschiedener Sache zurück. In der Begründung wurde abermals auf Mängel in der Tierhaltung (stark verschmutztes Haarkleid, eingewachsene Kette bei einem Tier, dringend notwendige Klauenpflege), die der Amtstierarzt anlässlich einer Nachschau am 11. Dezember 2001 feststellte, hingewiesen.

3.2. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 28. März 2002 wurde dem Bf, der am 19. März 2002 weiterhin 30 Rinder und 12 Kälber hatte und damit seiner Verpflichtung zur Abgabe der Tiere bis 1. Februar 2002 nicht nachgekommen war, die Ersatzvornahme gemäß § 4 VVG unter Setzung einer Nachfrist bis 20. Mai angedroht.

Mit Bescheid vom 19. Juni 2002, Zl. Pol01-31-2002-W, hat die belangte Behörde schließlich die Ersatzvornahme gemäß § 4 VVG angeordnet. Dagegen brachte der Bf durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig Berufung ein. Diese wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 3. Juli 2002 der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung zur Entscheidung vorgelegt. Daraufhin geschah längere Zeit nichts. Im Jahr 2003 sind nur zwei telefonische Urgenzen der Berufungsentscheidung durch die belangte Behörde vermerkt.

3.3. Am 4. Mai 2004 um ca 15.00 Uhr wollte der Amtstierarzt Dr. S über Ersuchen der Gemeinde G eine Überprüfung der Hundehaltung des Bf durchführen. Der Bf öffnete zunächst aber nicht trotz Läutens und Klopfens. Bei dieser Gelegenheit kontrollierte der Amtstierarzt dann den Stall und fand erhebliche Missstände vor, die er in einem Aktenvermerk vom 6. Mai 2004 festhielt. Danach waren alle Tiere verschmutzt und der Güllekanal voll. Die Anbindung erfolgte großteils mit Stricken um die Hörner. Bei zwei Rindern war der Strick im Nackenbereich eingewachsen. Einige Tier hatten hochgradige Stallklauen. Beim Ziegenbock, der eine Karpalbeugehaltung zur Entlastung der Klauen einnahm, konnte eine deutliche Lahmheit festgestellt werden. Etwa ein Drittel der Tiere war abgemagert. Beim Betreten des Stalles schrieen die Tiere und standen sofort auf, weil sie offensichtlich Hunger hatten. Der Gesundheitszustand der Kälber war bedenklich. Einige Tiere hatten hochgradig Durchfall. Als Bestandsproblem wurde Trichophytie festgestellt. Bei einigen Tieren war der Körper von Pilzen befallen.

Nach Auskunft des Hoftierarztes hatte dieser die letzte Behandlung von 4 Kälbern am 5. März 2004 vorgenommen. Nachdem der Amtstierarzt den Stall verlassen hatte, kam der Bf schreiend und schimpfend mit einem langen Küchenmesser aus dem Haus und schnitt den meisten Tieren die Stricke um die Hörner ab. Da der Bf sich nicht beruhigte, wurde auch die Gendarmerie E verständigt. Nach Darstellung des Amtstierarztes wurden dem Bf die meisten Mängel bereits am 2. Februar 2000 (offenbar vergeblich) zur Behebung vorgeschrieben.

Im Anschluss an die Stallbesichtigung wurde die Hundehaltung überprüft, die offenbar keine Besonderheiten ergab. Dabei bemerkte der Amtstierarzt, dass der Bf 2 Spritzen mit gelbbrauner Flüssigkeit verstecken wollte. Über Befragen gab er schließlich an, dass es sich um die Präparate "G" und "M" handle. Da er keine Unterlagen über Arzneimittelanwendungen vorlegen konnte und die genannten Tierärzte eine Abgabe von Medikamenten an den Bf bestritten, erstattete der Amtstierarzt Anzeige nach dem Arzneimittelkontrollgesetz und der Rückstandskontrollverordnung. Er schlug eine Sperre des Betriebes gemäß § 15 Abs 1 Rückstandskontrollverordnung vor. Den vorgefundenen Bestand gab der Amtstierarzt mit 29 Rindern und 15 Kälbern an.

Im Hinblick auf diese Feststellungen des Amtstierarztes verhängte die belangte Behörde auf Grundlage des § 57 AVG mit Mandatsbescheid vom 7. Mai 2004 über den Tierbestand des Bf die Sperre gemäß § 26b Fleischuntersuchungsgesetz 1982 iVm § 15 Abs 1 bis 3 Rückstandskontrollverordnung 1997 mit sofortiger Wirkung bis zum Abschluss von Untersuchungen.

3.4. Aus zwei Aktenvermerken vom 7. Mai 2004 geht hervor, dass die belangte Behörde mit dem Leiter der Polizeiabteilung wegen der noch immer nicht ergangenen Berufungsentscheidung betreffend Ersatzvornahme zum Tierhalteverbot Telefonate führte. Dabei versprach Herr Hofrat Dr. K W unverzüglich im Sinne einer Bestätigung zu entscheiden. Nur das Parteiengehör müsste noch mit kurzer Frist gewahrt werden.

Einem Aktenvermerk des Amtstierarztes vom 10. Mai 2004 ist zu entnehmen, dass am gleichen Tage um 14.00 Uhr abermals ein Ortsaugenschein wegen des Verdachts der Tierquälerei durchgeführt wurde. Dabei wurde ein Bestand von 17 Kälbern, 35 Rindern, 1 Ziegenbock und 1 Schwein festgestellt. Der Amtstierarzt beschreibt die Situation ähnlich wie am 4. Mai 2004. Besonders problematisch sei der Gesundheitszustand der Kälber. Einige litten an Husten und Durchfall. Viele hatten eine Pilzerkrankung über den gesamten Körper, die sich auch schon auf einige Rinder übertragen hatte. Wegen des schlechten Ernährungszustandes der Mutterkühe bekamen die Kälber zu wenig Milch, weshalb ein Großteil stark abgemagert war. Die Aufstallungen bzw Anbindevorrichtungen waren großteils kaputt, weshalb eine Anbindung mit Stricken um den Hals erfolgte. Durch diese Haltungsbedingungen würden den Tieren Schmerzen und unnötige Qualen bereitet.

Aus einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 10. Mai 2004 geht hervor, dass die Tiere zur Beendigung der Tierquälerei in Anwendung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt abgenommen und zum Viehhändler M aus A, Gemeinde J, abtransportiert wurden. 3 Organe der Bundesgendarmerie leisteten Assistenz. Dabei wurden zahlreiche Fotos aufgenommen, aus denen die vom Amtstierarzt beschriebenen Missstände mehr oder weniger gut erkennbar sind. Die Stallung macht insgesamt einen verwahrlosten Eindruck. Hochgradige Verschmutzungen der Tiere, der teilweise über den ganzen Körper verteilte Pilzbefall, eine Wunde von einem vormals eingewachsenen Strick, ein durch die Oberlippe eingezogener Nasenring bei einer Kuh und die Stallklauen des Ziegenbocks sind jedenfalls gut erkennbar.

In einem weiteren Aktenvermerk des Amtstierarztes vom 11. Mai 2004 wird zur Tierhaltung des Bf ausdrücklich festgestellt, dass sich an der gesundheitlichen Situation zur Beschreibung im Aktenvermerk vom 6. Mai 2004 nichts geändert habe. Zum Nasenring einer Kuh meinte der Amtstierarzt, dass dieser völlig untypisch durch die Oberlippe, das Nasenseptum und das Flotzmaul durchgezogen worden sei. Wie dieses Tier Futter und Wasser aufnehmen kann, sei schleierhaft. Die Trichophytie (Pilzbefall) könne als Bestandsproblem bezeichnet werden. Der Viehhändler M sei beauftragt worden, den Hoftierarzt zu benachrichtigen und eine Behandlung einzuleiten. Für den 13. Mai 2004 sei eine Probenahme gemäß Rückstandskontrollverordnung geplant.

3.5. Mit Aktenvermerk vom 11. Mai 2004 teilte die belangte Behörde dem Amtstierarzt mit, dass es erforderlich sei, ein veterinärmedizinisches Gutachten einzuholen, um dem Bf die Verfügungsgewalt bescheidmäßig entziehen zu können. Dabei wurde dem Amtstierarzt die Fragestellung auch näher erläutert.

Mit Aktenvermerk vom 14. Mai 2004 beantwortete der Amtstierarzt die Fragen. Dabei stellte er im Wesentlichen abermals den schon in früheren Aktenvermerken festgehaltenen Zustand fest. Konkret wies der Amtstierarzt nunmehr darauf hin, dass ein Drittel der Tiere abgemagert und drei Rinder kachektisch (Kachexie = sog Auszerrung oder schwere Form der Abmagerung; vgl Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. A) waren. Die Tiere wurden offensichtlich nicht ausreichend mit Futter versorgt. Durch die freilaufenden Kälber kam es zu Verschmutzungen des Futters. Ein Kalb verendete am 11. Mai 2004, wobei eine hochgradige eitrige Lungenentzündung bei der Sektion festgestellt wurde. Der Bf konnte keine Aufzeichnungen über Behandlungen vorlegen. Nach Auskunft des Hoftierarztes war die letzte Behandlung am 5. März 2004.

Nach dem aus Anlass der Sektion erstattetem Gutachten Dris. W vom 17.05.2004 war die Pneumonie bereits in ein chronisches Stadium eingetreten. Der Verlauf einer solchen Krankheit sei stark faktorenabhängig.

Zusammenfassend stellte der Amtstierarzt fest, dass durch die nicht ausreichende Versorgung mit Futter und Wasser, die falsche Anbindung sowie die nicht durchgeführte Behandlung der kranken Tiere (Husten, Durchfall, Trychophytie) den Tieren Leiden, Qualen und Schmerzen zugefügt worden ist.

Der Amtstierarzt befand weiter, dass für eine ordnungsgemäße Mutterkuhhaltung der Stall völlig umgebaut werden müsste. Bei der derzeitigen Haltung komme es zur Verschmutzung mit Fäkalien im gesamten Stallbereich. Es müsste ein eigener Fress- und Liegeplatz für Kälber errichtet werden. Um die gesundheitlichen Probleme in den Griff zu bekommen, müsste der Stall einer Grundreinigung unterzogen und frisch ausgemalt werden. Weiters müssten die Aufstallung (Anbindevorrichtungen), der kaputte Tränker, die kaputten Gummimatten sowie alle kaputten Spalten repariert bzw ausgetauscht werden.

Zur Frage des Zustands der drei hochgradig abgemagerten Kühe und deren Weiterlebens berichtete der Amtstierarzt, dass diese Tiere getrennt untergebracht wurden und sich ihr Zustand bis zum 13. Mai 2004 etwas gebessert habe. Sie zeigten eine gute Fresslust. Er schlug daher vor, die gesundheitliche Entwicklung noch abzuwarten und dann zu entscheiden.

3.6. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 14. Mai 2004, Zl. Pol-150.573/6-2004-J/Mei, wurde die Berufung des Bf gegen den Bescheid der belangten Behörde über die Ersatzvornahme gemäß § 4 VVG als unbegründet abgewiesen.

Die Berufungsbehörde verwies auf die eingeschränkten Berufungsgründe im Vollstreckungsverfahren gemäß § 10 Abs 2 VVG. Sie ging weiterhin von der Tierhaltereigenschaft des Bf aus, weil es nicht genüge, wenn sich Herr F unter Einhaltung der einschlägigen Vorschriften um den Viehbestand zu kümmern verspricht. Eine Übernahme der Haltung müsste auch eine finanzielle Regelung im Hinblick auf die mit der Tierhaltung verbundenen Rechte und Pflichten beinhalten. Eine Divergenz zwischen Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 16. August 2001 und dem Bescheid über die Ersatzvornahme liege nicht vor. Die Ersatzvornahme durch Abnahme der Tiere stehe auch mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 2 Abs 1 VVG nicht in Widerspruch. Auf Grund der massiven Missstände bei der Tierhaltung stünde kein gelinderes Mittel als die Abnahme der Tiere zur Verfügung.

4. In der Sache hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht⁹ Rz 610).

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977). Auch Verwaltungsakte, die bloß als Maßnahme zur Vollstreckung vorangegangener Bescheide anzusehen sind, können nicht als Maßnahmen der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt bekämpft werden (vgl u.a. VwSlg 11.468 A/1984; VfSlg 11.333/1987; 11.880/1988, 12.091/1989; 12.340/1990; 12.368/1990).

4.2. Zwangsakte, die im Zuge eines Vollstreckungsverfahrens gesetzt werden, sind keine Maßnahmen behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, sofern sie auf Grund einer Vollstreckungsverfügung iSd § 10 Abs 2 VVG von Verwaltungsorganen gesetzt werden. Vollstreckungshandlungen stellen nur dann Maßnahmen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar, wenn sie ohne vorangegangenes Verfahren oder vor Erlassung einer Vollstreckungsverfügung durchgeführt werden (vgl zum Ganzen mwN VwGH 26.4.1993, Zlen. 90/10/0209 u. 91/10/0179; VwGH 20.9.1994, Zl. 94/04/0059; VwGH 25.1.2000, Zl. 98/05/0175; VwGH 25.1.2000, Zl. 98/05/0223).

Zwangsmaßnahmen, die auf der Grundlage von Vollstreckungsverfügungen iSd § 10 Abs 2 VVG gesetzt wurden, gelten nicht als Akte der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt iSd § 67a Abs 1 Z 2 AVG, weshalb entsprechende Beschwerden zurückzuweisen sind (vgl dazu die Judikaturnachweise bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I², 1998, E 73 zu § 67a AVG).

Vollstreckungsverfügungen iSd § 10 Abs 2 VVG sind solche Verfügungen von Vollstreckungsbehörden, die im Zuge des Vollstreckungsverfahrens ergehen und unmittelbar die Durchführung der Vollstreckung zum Gegenstand haben. Es handelt sich um die Anordnung von Vollstreckungsmaßnahmen im eigentlichen Sinne (vgl näher mit Nachw Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003] Anm 2 zu § 10 VVG). Bei der bescheidförmigen Anordnung einer Ersatzvornahme handelt es sich um eine Vollstreckungsverfügung iSd § 10 Abs 2 VVG (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ E 7e zu § 10 VVG; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze¹⁵, MSA 2002, Anm 4 zu § 4 VVG).

Gemäß § 10 Abs 3 VVG hat die Berufung gegen eine Vollstreckungsverfügung, die beschränkt auf die Berufungsgründe des § 10 Abs 2 VVG zulässig ist, keine aufschiebende Wirkung. Für die Frage der aufschiebenden Wirkung der Berufung und Beschränkung der Berufungsgründe kommt es nicht darauf an, ob die Vollstreckung bereits durchgeführt ist oder nicht, sondern nur darauf, ob der Bescheid eine Vollstreckungsmaßnahme unmittelbar anordnet oder nicht (vgl verst Sen 6.6.1989, Zl. 84/05/0035 = VwSlg 12.942 A/1989).

Eine Vollstreckungsverfügung kann daher unmittelbar umgesetzt werden. Die erstinstanzliche Vollstreckungsverfügung ermächtigt ab ihrer Erlassung zur Setzung der angeordneten Zwangsakte, ohne dass der rechtskräftige Abschluss des Vollstreckungsverfahrens abgewartet werden müsste (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ E 1c zu § 10 VVG).

4.3. Gemäß § 18 Abs 2 Oö Tierschutzgesetz 1995 (LGBl Nr. 118/1995, zuletzt geändert mit LGBl Nr. 49/2002) sind Organe der Behörde sowie Organe gemäß § 17 Abs 1 (Bundesgendarmerie und Bundespolizei) berechtigt, wahrgenommene oder unmittelbar bevorstehende Tierquälereien durch unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt zu beenden, wenn dies auf andere Weise nicht oder nicht rechtzeitig möglich ist. Bei Tieren, für die das Weiterleben offensichtlich eine Qual bedeutet und deren Wiederherstellung nicht zu erwarten ist, haben die Organe der Behörde für eine schmerzlose Tötung zu sorgen.

§ 18 Abs 3 leg.cit. sieht vor, dass gemäß Abs 2 vorläufig abgenommene Gegenstände oder Tiere unverzüglich der örtlich zuständigen Behörde zu übergeben sind, die die Tiere auf Kosten des Tierhalters vorübergehend bei tierfreundlichen Personen oder Vereinigungen unterzubringen hat. Die Gegenstände oder Tiere sind dem Tierhalter oder Eigentümer auf Antrag binnen drei Tagen wieder auszufolgen, sofern nicht das Ermittlungsverfahren gemäß Abs 4 oder § 20 eingeleitet wird.

§ 18 Abs 4 Oö. Tierschutzgesetz 1995 idFd Oö. Tierschutzgesetz-Novelle 2001 (LGBl Nr. 91/2001) enthält Vorschriften betreffend Verfahren zur Entziehung der Verfügungsgewalt über die Tiere und des Eigentums an den Tieren.

4.4. Die belangte Behörde hat in ihrer Gegenschrift die wesentlichen aktenkundigen Umstände dargestellt und die am 10. Mai 2004 "in Anwendung des § 18 Abs.2 OÖ. Tierschutzgesetz" vorgenommene Entfernung des Tierbestands vom Anwesen des Bf als "faktische Durchführung" der angeordneten Ersatzvornahme bezeichnet, weshalb auch das Verfahren gemäß § 18 Abs 4 Oö. Tierschutzgesetz 1995 nicht mehr weitergeführt worden sei. Die belangte Behörde hat damit offenbar irrtümlich angenommen, dass sie auf Grund der oben unter Punkt 3 näher dargestellten Missstände und Tierquälereien (zu diesem Begriff siehe § 4 Oö. Tierschutzgesetz und zu den Anforderungen an die Nutztierhaltung siehe § 10 Oö. Tierschutzgesetz 1995 iVm Oö. Nutztierhaltungsverordnung 2002, LGBl Nr. 151/2002) nur zur vorläufigen Abnahme der Tiere des Bf auf der Grundlage des § 18 Abs 2 Oö. Tierschutzgesetz 1995 berechtigt war.

In diesem Zusammenhang dürfte die belangte Behörde übersehen haben, dass der Berufung gegen eine Vollstreckungsverfügung gemäß dem § 4 VVG nach dem § 10 Abs 3 Satz 1 VVG ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt. Die von der belangten Behörde schon viel früher angeordnete Ersatzvornahme war sofort mit der Erlassung wirksam und durchsetzbar. Im vorliegenden Fall wurde dem Bf die Ersatzvornahme mit Schreiben vom 28. März 2002 angedroht und eine Nachfrist für die Abgabe seiner landwirtschaftlichen Nutztiere bis 20. Mai 2002 gesetzt. Da er seiner Verpflichtung zur Abgabe der Tiere aus dem mit h. Erkenntnis vom 16. August 2001, VwSen-590005/9/Ki/Bk, rechtskräftig erlassenen Tierhalteverbot ab 1. Februar 2002 nicht nachkam, ordnete die belangte Behörde mit Bescheid vom 19. Juni 2002 die Ersatzvornahme an. Diese Vollstreckungsverfügung wurde dem Bf zu Händen seines Rechtsvertreters am 25. Juni 2002 zugestellt, der dagegen binnen offener Frist die Berufung vom 26. Juni 2002 einbrachte. Auf die den Erstbescheid bestätigende Berufungsentscheidung der Oö. Landesregierung vom 14. Mai 2004, Zl. Pol-150.573/6-2004-J/Mei, die nach Darstellung der belangten Behörde am 17. Mai 2004 per E-mail übermittelt wurde, kam es für die Wirksamkeit der Vollstreckungsverfügung gar nicht an.

Nach richtiger Rechtsansicht konnte sich die belangte Behörde in Bezug auf die am 10. Mai 2004 im Wege von unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchgesetzte Abnahme der Nutztiere des Bf vom Anwesen W, G, und anschließenden Unterbringung beim Tierhändler M in A, Gemeinde J, auf die mit Vollstreckungsverfügung vom 19. Juni 2002 rechtswirksam angeordnete Ersatzvornahme berufen. Die Abnahme der Tiere war zwecks Ersatzvornahme zur Durchsetzung des gegen den Bf erlassenen Tierhalteverbots unbedingt notwendig. Derartige Zwangsmaßnahmen in Vollziehung von Vollstreckungsverfügungen können aber nach der unter Punkt 4.2. dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein tauglicher Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens nach § 67a Abs 1 Z 2 AVG sein.

Da der gegenständlichen Beschwerde aus den angeführten Gründen kein geeignetes Tatsachensubstrat zugrunde liegt, mangelt es an einem tauglichen Gegenstand für ein Maßnahmenbeschwerdeverfahren. Sie war daher im Ergebnis mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig iSd § 67c Abs 3 AVG zurückzuweisen.

5. Da der Bf gemäß § 79a Abs 3 AVG 1991 auch im Fall der Zurückweisung seiner Beschwerde als unterlegene Partei anzusehen ist, war dem Land Oberösterreich als dem Rechtsträger, für den die belangte Behörde in Vollziehung des Oö. Tierschutzgesetzes eingeschritten ist, Aufwandersatz gemäß dem § 79a AVG zuzusprechen. Im vorliegenden Fall ist der belangten Behörde ein Vorlageaufwand und ein Schriftsatzaufwand entstanden, der nach den Pauschbeträgen der mit 1. August 2003 in Kraft getretenen UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 des Bundeskanzlers (BGBl II Nr. 334/2003) zu bewerten ist. Gemäß § 1 Z 3 der zitierten Verordnung beträgt der Ersatz für den Vorlageaufwand der belangten Behörde 51,50 Euro und gemäß § 1 Z 4 jener für den Schriftsatzaufwand der belangten Behörde 220,30 Euro. Insgesamt waren daher 271,80 Euro zuzuerkennen.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 Blg NR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren für die Beschwerde (13 Euro) samt Fotomappe mit Viehverkehrsschein und Rechnung (3 x 3,60 = 10,80 Euro) und für die Stellungnahme vom 6.09.2004 (13 Euro) samt 3 Beilagen (2 x 3,60 und 1x 7,20 für 2 Bögen = 14,40 Euro), insgesamt daher in Höhe von 51,20 Euro, angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. W e i ß