VwSen-420436/9/WEI/An VwSen440053/9/WEI/An

Linz, 26.01.2006

VwSen-440053/9/WEI/An Linz, am 26. Jänner 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des D A, A, S, vertreten durch Mag. Dr. W F, Mag. Dr. B G, Mag. U N, Rechtsanwälte in L, G, vom 26. Juni 2003 wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 16. Juli 2005 in Haid/Ansfelden durch den Bezirkshauptmann von Linz-Land zurechenbare Sicherheitswachebeamte der A H zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die Durchsuchung der Herrenhandtasche des Beschwerdeführers am 16. Juli 2005 gegen 15.20 Uhr durch Beamte der A H aus Anlass der Aufforderung an seine Gattin zum Erlag einer vorläufigen Sicherheitsleistung für rechtswidrig erklärt.

II. Der Bund (Verfahrenspartei Bezirkshauptmann von Linz-Land) hat dem Beschwerdeführer den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 686,80 Euro (darin enthalten 26 Euro Eingabengebühr) binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG 1991; § 67c AVG iVm § 33 Abs 1VwGG; § 79a AVG 1991 iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

1. Mit der beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 25. August 2005 rechtsfreundlich eingebrachten Eingabe vom 23. August 2005 hat der Beschwerdeführer (Bf) Maßnahmenbeschwerde wegen eines Vorfalls vom 16. Juli 2005 erhoben. An diesem Tag sei von den Beamten der A H mit den Dienstnummern und gegen seine Frau F A A, eine Amtshandlung geführt worden, in deren Zuge es zur Verhaftung (gegen 15.20 Uhr nach Akt der A Zl. A1/2032/01/2005) seiner Gattin gekommen sei. Kurz davor sei seine Gattin aufgefordert worden eine vorläufige Sicherheit in Höhe von 140 Euro zu leisten, wozu sie nicht in der Lage gewesen sei. Daraufhin hätten die Beamten der A H die Herrenhandtasche des Bf ergriffen und diese auf Barmittel durchsucht. Dabei hätten sie seine Papiere gesichtet und seine Bankomatkarte gefunden und ihn aufgefordert, den Betrag von 140 Euro zum Erlag einer vorläufigen Sicherheit im Sinne des § 37a VStG zugunsten seiner Gattin zu beheben. Zum Beweis für dieses Vorbringen beruft sich der Bf auf die Aussage seiner Gattin, die Anzeige der A H und Parteienvernehmung.

Durch diese Durchsuchung erachtete sich der Bf in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art 8 EMRK und im einfachgesetzlichen Recht nach § 40 Sicherheitspolizeigesetz (SPG) verletzt und stellte in offener Frist gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG folgende

1. Der UVS des Landes OÖ möge die am 16.7.2005 gegen 15.20 Uhr von einem Polizeibeamten der A H mit der Dienstnummer oder vorgenommene Durchsuchung meiner Herrenhandtasche und Entnahme meiner Bankomatkarte für rechtswidrig erklären;

2. Weiters möge der UVS des Landes OÖ den Bund (die Bundesministerin für Inneres, den Bezirkshauptmann von Linz-Land) als Rechtsträger der belangten Behörde für schuldig erkennen, mir gem. § 79a AVG die Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründend führt die Beschwerde weiter aus, dass die Amtshandlung im Gemeindegebiet von Ansfelden vor der Schule in der Brucknerstraße bei einer Autobushaltestelle stattfand, weshalb die belangte Behörde örtlich zuständig sei. In rechtlicher Hinsicht sei die Durchsuchung von Menschen im § 40 SPG geregelt. Die Voraussetzungen des § 40 Abs 1 und 2 SPG würden gemäß § 40 Abs 3 SPG auch für die Öffnung von Behältnissen gelten. Weder die Voraussetzungen des § 40 Abs 1 SPG, noch jene des § 40 Abs 2 SPG wären in Betracht gekommen. Die letztgenannte Grundlage für die Durchsuchung seiner Handtasche scheide aus, da der Bf nicht im Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff gegen Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum verdächtig gewesen sei. Auch die Voraussetzungen für die Sicherstellung von Sachen gemäß § 42 SPG wären jedenfalls nicht vorgelegen. Da die Amtshandlung gegen die Gattin des Bf gerichtet gewesen sei, bildete auch § 37a Abs 3 VStG keine Grundlage. Es zeige sich daher, dass die Durchsuchung seiner Handtasche und die Entnahme der Bankomatkarte verbunden mit der Aufforderung, Geld zugunsten seiner Gattin zu beheben, rechtswidrig gewesen sei. Abschließend beantragt der Bf den Ersatz der Verfahrenskosten gemäß § 79a AVG.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat die Beschwerde mit Schreiben vom 30. August 2005 an die belangte Behörde weitergeleitet und zur Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift aufgefordert.

Mit Schreiben vom 3. Oktober 2005, Zl. Sich 20-8-1-2005, hat die belangte Behörde eine gemeinsame Gegenschrift zu den beim Oö. Verwaltungssenat getrennt erfassten Beschwerden der F A A (h. Akt VwSen-420437 und 440052-2005) und jener des Bf erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt. Vorgelegt und verwiesen hat die belangte Behörde auf die Stellungnahme der A H vom 22. September 2005, Zl. 2032/05-Rie, welche die Maßnahmenbeschwerde der F A A betrifft. Zur Beschwerde ihres Gatten wird in der Stellungnahme der A H kein Wort verloren. Aus der Sachverhaltsdarstellung der A (Haftbericht) geht hervor, dass Frau F A A am 16. Juli 2005 um 15.20 Uhr aus Anlass einer fremdenpolizeilichen Überprüfung vom Beamten mit der Dienstnummer über Auftrag des Journalbeamten der belangten Behörde in Ansfelden festgenommen und zur A H eskortiert und dann um 16.40 Uhr wieder freigelassen worden sei. In Bezug auf den Bf wurde im Haftbericht vermerkt, dass er als Vertrauensperson bei der Anhaltung anwesend gewesen sei.

In der Gegenschrift der belangten Behörde vom 3. Oktober 2005 wurde zu den beiden Maßnahmenbeschwerden getrennt Stellung bezogen. Dabei wird nach "ad. 1) zur Beschwerde von A F:" die vom Bf gerügte Durchsuchung seiner Herrenhandtasche - offenbar nach Rückfrage bei der A H - wie folgt eingeräumt:

Laut Auskunft der A H hat eine Durchsuchung der Herrenhandtasche stattgefunden. Mehr kann die ha. Behörde nicht dazu angeben."

2.2. Im Rahmen des eingeräumten Parteiengehörs haben die Rechtsvertreter des Bf einen ergänzenden Schriftsatz am 17. November 2005 eingebracht und darin in der Hauptsache die strittigen Fragen im Beschwerdeverfahren der F A A behandelt. In der Sache des Bf wurde auch noch ergänzend vorgebracht, dass sich seine Handtasche im Fahrzeug vor der A H befunden habe, weshalb die Voraussetzungen des § 40 Abs 1 und 3 SPG nicht vorgelegen seien. Es sei nicht zu befürchten gewesen, dass durch in der Tasche befindliche Gegenstände die körperliche Sicherheit anderer gefährdet gewesen wäre. Die Abnahme einer Sicherheitsleistung hätte jedenfalls nicht im Wege der Durchsuchung der Handtasche des Bf durchgeführt werden dürfen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die Aktenlage unter Berücksichtigung der Stellungnahme der A H einen für das gegenständliche Verfahren des Bf unstrittigen Sachverhalt vorgefunden. Der schlüssigen Sachverhaltsdarstellung der Beschwerde in Bezug auf Durchsuchung der Handtasche wird in der Gegenschrift der belangten Behörde auch nicht entgegen getreten, weshalb insoweit vom Vorbringen des Bf ausgegangen werden konnte.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht⁹ Rz 610).

Die eigenmächtige Durchsuchung der Herrenhandtasche des Bf durch Sicherheitswachebeamte kann nur als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt angesehen werden, hätte sich doch der Bf bei realistischer Betrachtung dieser Vorgangsweise nicht mit Aussicht auf Erfolg widersetzen können. Dies gilt umso mehr, wenn man die angespannte Situation im Zusammenhang mit der von den Polizeibeamten verlangten vorläufigen Sicherheit von der Gattin des Bf und deren Festnahme in die Betrachtung mit einbezieht.

4.2. Nach Art 8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Nach Art 8 Abs 2 EMRK ist der Eingriff in die Rechte nach Abs 1 nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Die Durchsuchung einer Person und ihrer Taschen ist jedenfalls ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens, der nur unter der Voraussetzung des Eingriffsvorbehalts nach Art 8 Abs 2 EMRK zulässig ist. Nach der Judikatur des EGMR muss er gesetzlich vorgesehen, ein legitimes Ziel verfolgen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein (vgl näher mwN Mayer, B-VG³ [2002] Art 8 MRK III).

Als gesetzliche Grundlage für den Eingriff könnte § 40 SPG (BGBl Nr. 566/1991 zuletzt geändert mit SPG-Novelle 2006, BGBl I Nr. 158/2005) in Betracht kommen, zumal es im gegenständlichen Fall auch um sicherheitspolizeiliche Befugnisse im Rahmen einer fremdenpolizeilichen Überprüfung ging.

Gemäß § 40 Abs 1 SPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, Menschen die festgenommen worden sind zu durchsuchen, um sicherzustellen, dass diese während ihrer Anhaltung weder ihre eigene körperliche Sicherheit noch die anderer gefährden und nicht flüchten.

Nach § 40 Abs 2 SPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes außerdem ermächtigt, Menschen zu durchsuchen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, diese stünden mit einem gegen Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum gerichteten gefährlichen Angriff in Zusammenhang und hätten einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht.

Aus § 40 Abs 3 SPG ergibt sich, dass die den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes in den Absätzen 1 und 2 eingeräumten Befugnisse auch für das Öffnen und Durchsuchen von Behältnissen (zB Koffer oder Taschen) gelten, die der Betroffene bei sich hat.

Eine weitere gesetzliche Grundlage könnte im § 37a Abs 3 VStG im Zuge der Beschlagnahme gesehen werden.

Gemäß § 37a Abs 1 VStG kann die Behörde (Strafverfolgungsbehörde) besonders geschulte Organe nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zur Festsetzung und Einhebung einer vorläufigen Sicherheit bis zum Betrag von 180 Euro ermächtigen. Aus § 37a Abs 2 und Abs 3 VStG ergibt sich eindeutig, dass die Sicherheit nur von dem verlangt werden kann, gegen den die Amtshandlung, sei es nun ein von der Festnahme (§ 37a Abs 2 Z 1) oder von einer Betretung auf frischer Tat (§ 37a Abs 2 Z 2) Betroffener, geführt wird. § 37a Abs 3 VStG ermöglicht die Beschlagnahme verwertbarer Sachen, die dem Anschein nach dem Betretenen gehören, als vorläufige Sicherheit, wenn der Betretene den im Fall des Absatz 2 Z 2 festgesetzten Betrag nicht leiste.

4.3. Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer gesetzlichen Grundlage für den Eingriff in die Privatsphäre des Bf in Form der Durchsuchung seiner Tasche auf Barmittel zwecks Erlangung einer vorläufigen Sicherheitsleistung. Die von den Beamten der A H geführte Amtshandlung richtete sich auch nach Darstellung der belangten Behörde gegen F A A, gegen die die Polizeibeamten den Verdacht einer Übertretung nach § 107 Abs 1 Z 4 FrG 1997 wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet hatten. Dementsprechend wurde der Bf im Haftbericht nur als anwesende Vertrauensperson bei der Anhaltung seiner Gattin erwähnt. Damit scheidet § 37a VStG nach seinen Voraussetzungen von vornherein als Rechtsgrundlage aus.

Aber auch die Voraussetzungen des § 40 Abs 3 iVm § 40 Abs 1 und 2 SPG lagen nicht vor. Der Bf war nach Ausweis der Aktenlage unbestritten weder festgenommen worden (§ 40 Abs 1 SPG), noch war auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, er stünde mit einem gefährlichen Angriff iSd § 40 Abs 2 SPG in Zusammenhang und hätte gefährliche Gegenstände bei sich. Die Durchsuchung der Herrenhandtasche des Bf und Entnahme einer Bankomatkarte mit der an ihn gerichteten Aufforderung zur vorläufigen Sicherheitsleistung erfolgte demnach willkürlich ohne Rechtsgrundlage. Diese Maßnahme im Sinne des § 40 Abs 3 SPG griff demnach unzulässig in sein Recht auf Privatleben (Art 8 EMRK) ein und war entsprechend dem § 67c AVG für rechtswidrig zu erklären.

4.5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG idF BGBl Nr. 471/1995 hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen, für die der Bf aufzukommen hat, vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) beträgt der Pauschbetrag für den Ersatz des Schriftsatzaufwandes des Bf als obsiegende Partei 660,80 Euro. Für die Beschwerde und den ergänzenden Schriftsatz vom 10. November 2005 ist je eine Eingabengebühr von 13 Euro, insgesamt daher 26 Euro zu entrichten. Der Bund, in dessen Wirkungsbereich die fremden- und sicherheitspolizeiliche Amtshandlung stattgefunden hat, war daher auf Antrag des Bf zum Ersatz des Schriftsatzaufwandes des Bf und der vom Bf zu entrichtenden Stempelgebühren, insgesamt daher zum Ersatz von Verfahrenskosten in Höhe von 686,80 Euro, zu verpflichten.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundestempelgebühren in Höhe von 26 Euro für die eingebrachte Beschwerde und den ergänzenden Schriftsatz angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. W e i ß