Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103260/13/Br

Linz, 11.12.1995

VwSen-103260/13/Br Linz, am 11. Dezember 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr.

Bleier über Berufung des Herrn A R, U, vertreten durch Dr. A W, F, gegen den Punkt 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, Zl.

VerkR96-148-1995-OJ/GA, vom 4. Oktober 1995, nach der am 5.

Dezember 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Verkündung am 11. Dezember 1995 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, daß die Geldstrafe in Punkt 2. auf 9.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf neun Tage ermäßigt wird.

Hinsichtlich des Schuldspruches wird die Berufung abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr.

51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach in diesem Punkt auf 900 S. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Kostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ § 64 u. § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, Zl.

VerkR96-148-1995-OJ/GA, vom 4. Oktober 1995, in dessen Punkt 2) wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 mit 12.000 S und im Nichteinbringungsfall 288 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe bestraft.

Im Spruch des Bescheides wurde ihm folgendes angelastet:

"Sie haben 31.10.1994 um 22.57 Uhr das Sattelkraftfahrzeug Kennzeichen Käsbohrer, Kennzeichen in L, F Richtung L 1) auf Höhe F zu weit rechts gelenkt, sodaß Sie abgestellte Fahrzeuge streiften und beschädigten und 2) sich bis 23.35 Uhr am Wachzimmer O in L, L geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat überprüfen zu lassen, obwohl Sie von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurden, da wegen der bei Ihnen festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie Alkoholgeruch der Atemluft, gerötete Augenbindehäute, vermutet werden konnte, daß Sie das Sattelkraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben, indem Sie zu kurz und zu wenig bliesen, sodaß kein verwertbares Ergebnis erzielt wurde".

2. Begründend führte die Erstbehörde aus:

"Am 31.10.1994 um 22.58 Uhr wurde die Bundespolizeidirektion L, Wachzimmer K fernmündlich vom Verkehrsunfall in L, F verständigt. Die Polizeibeamten stellten fest, daß durch das von Ihnen gelenkte Sattelkraftfahrzeug ein abgestellter Traktor samt Anhänger, zwei abgestellte PKW, die Haltestange eines Verkehrszeichens sowie die Hausmauer beschädigt wurden. Sie selbst wurden um 23.05 Uhr in der Wohnung des Herrn M in L, F beim Telefonieren mit Herrn K W angetroffen.

Da bei Ihnen deutliche Alkoholisierungsmerkmale wie Alkoholgeruch der Atemluft, gerötete Bindehäute, sowie leicht schwankender Gang festgestellt wurden, wurden Sie zum Alkotest mittels Alkomat aufgefordert. Der Alkotest sollte im Wachzimmer O durchgeführt werden. Der den Alkotest mittels Alkomat mit Ihnen durchführende Polizeibeamte ist hiezu besonders geschult und von der Bundespolizeidirektion ermächtigt. Die Untersuchung Ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt wurde um 23.35 Uhr nach wiederholten Blasversuchen abgebrochen, da Sie so bliesen, daß kein gültiges Meßergebnis erzielt wurde.

Im Verfahren bestreiten Sie die Ihnen angelastete Übertretung der Alkotestverweigerung und führen aus, daß Sie an einer Grippe litten und oftmals versucht hätten die Atemluftkontrolle ordnungsgemäß durchzuführen. Nachdem dies nicht möglich gewesen sei, wäre es Aufgabe der Meldungsleger gewesen, eine Untersuchung durch einen Amtsarzt durchführen zu lassen. Weiters behaupten Sie, wäre das Gerät funktionsuntüchtig gewesen. Nach Vorliegen der Zeugenaussagen der Polizeibeamten sowie des Eichscheines des verwendeten Atemalkoholmeßgerätes führen Sie aus, daß Sie Kettenraucher sind und ca. 50 Zigaretten pro Tag rauchen.

Zur Tatzeit hätten Sie Grippe gehabt und wären Sie als Grippekranker und starker Raucher nicht in der Lage gewesen den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen. Nach Vorlage des Lungenfacharztbefundes des Herrn Dr. K S samt Beilage wurde der gegenständliche Verfahrensakt dem Amtsarzt der hiesigen Behörde mit dem Ersuchen übermittelt, ein Gutachten darüber zu erstellen, ob ein starker Raucher bei Grippeerkrankung den Alkomat ordnungsgemäß beblasen kann. Nach Vorliegen des amtsärztlichen Gutachtens geben Sie an, daß der Amtsarzt keine genaue Befundaufnahme durchgeführt habe und beantragen Sie die Einholung eines Gutachtens eines Lungenfacharztes.

Weiters beantragen Sie dieses Verwaltungsstrafverfahren bis zu Beendigung des Zivilprozesses zu unterbrechen.

Unbestritten ist, daß Sie das Sattelkraftfahrzeug MAN, Kennzeichen Käsbohrer Kennzeichen in L, F Richtung L gelenkt haben. Auf Höhe F fuhren Sie zu weit rechts, sodaß Sie abgestellte Fahrzeuge streiften und beschädigten. Da Sie so weit rechts fuhren, daß Sachschaden entstand, ist die Übertretung nach § 7 Abs.1 StV0.1960 hinlänglich erwiesen.

Unbestritten ist auch, daß Sie trotz wiederholter Blasversuche kein gültiges Meßergebnis erzielten. Da bei der Alkomatmessung Frau R und Herr W nicht anwesend waren, konnte deren zeugenschaftliche Befragung unterbleiben. Herr Rev.Insp.M gab als Zeuge an, daß er bei Ihnen keinerlei Anzeichen einer Grippe feststellen konnte, und Sie auch kein Leiden erwähnten. Sie machten auch keine Angaben darüber, daß Ihnen die Durchführung des Alkotestes in Folge Krankheit nicht möglich wäre. Die Alkoholisierungsmerkmale konnten bei Ihnen einwandfrei festgestellt werden. Auch Herr Bez.Insp.K gab als Zeuge an, daß er bei Ihnen deutliche Alkoholisierungsmerkmale feststellen konnte. Auf Grund des vorliegenden Eichscheines ist erwiesen, daß das verwendete Atemalkoholmeßgerät zur Tatzeit geeicht war und die gesetzliche Nacheichfrist erst am 31.12.1996 abläuft.

Im amtsärztlichen Gutachten vom 31.07.1995 wurde folgendes ausgeführt:

Zu do. Schreiben vom 10.7.1995 wird nachstehendes Gutachten übermittelt.

Gutachten Es soll beurteilt werden, ob Herr R auf Grund seiner Grippeerkrankung in der Lage gewesen war, die Alkomatuntersuchung am 31.10.1994 ordnungsgemäß durchzuführen. Im do. Schreiben wird noch bemerkt, daß Herr R ein starker Raucher ist.

Befund:(Aktenlage) 1. Aus der Sachverhaltsdarstellung vom 1. November 1994: Am 31.10.1994 lenkte Herr R gegen 22.57 Uhr sein Sattelkraftfahrzeug, kam nach rechts ab und verursachte einen Verkehrsunfall, die Anzeige wurde dann von einem anonymen Anrufer erstattet; 2. Aus der Beilage zur Anzeige vom 1.11.1994; Herr R wurde um 23.05 Uhr des 31.10.1994 zu einer Alkomatuntersuchung aufgefordert, es kam kein gültiges Meßergebnis zustande.

3. Aus der Niederschrift des RI M vom 23. März 1995: Der Beschuldigte wurde genauestens über die Handhabung des Alkomattestes instruiert, trotzdem waren die Blaszeiten zu kurz und die Blasvolumen zu gering, er führte den Alkomattest keineswegs ordnungsgemäß durch, er verweigerte eindeutig; eine Vorführung zum Amtsarzt wäre nur vorgesehen gewesen, hätte der Beschuldigte angeführt, daß ihm die Durchführung des Alkotestes infolge Krankheit nicht möglich ist; 4. Aus der Niederschrift des BI K vom 17.3.1995: Er führte insgesamt 7 Blasversuche durch, wobei er trotz genauesten Unterweisung zu kurz geblasen hat oder das Blasvolumen zu klein gewesen ist, es erfolgte eine eindeutige Verweigerung des Alkotestes; während der Amtshandlung erwähnte der Beschuldigte mit keinem Wort die nunmehr angeführte Grippe oder eine sonstige Behinderung an den Blasvorgängen; der Beschuldigte machte auf mich keinen kranken Eindruck.

5. Aus dem lungenfachärztlichen Befund Dr.K S vom 27.6.1995:

anamnestisch morgendlicher Husten und Auswurf seit Jahren, im Stat.Praes.vereinzelte Rasselgeräusche, sonst o.B.: in der Spirometrie zeigt sich keine Ventilationsstörung (genaue Meßdaten beim Befund), die Bodyplethysmographie (Widerstand) normal, Ergebnis: chron.Bronchitis.

Grundsätzlich wird festgestellt, daß die physiologischen Mindestvoraussetzungen für den Blasvorgang am Alkomaten mit 1,5 1 Ausatmungsvolumen über einen Mindestzeitraum von 3 sec. äußerst gering sind und ohne Anstrengung bereits aus der Ruheatmung heraus zustande gebracht werden.

Eine Person, welche diese Mindestvoraussetzungen nicht mehr zustande bringt, ist schwerst körperlich beeinträchtigt und prinzipiell nicht mehr in der Lage, selbst ein Kraftfahrzeug zu lenken. (Im gegenständlichen Fall wurde ein Sattelkraftfahrzeug gelenkt, welches besonders hohe Anforderungen stellt). Eine derart schwerwiegende Lungenfunktionsstörung, welche möglicherweise die Alkomatuntersuchung beeinflussen könnte, ist auf Grund der auffälligen klinischen Symptome wie massive Atemnot, pfeifende Atemgeräusche, Blaufärbung im Gesicht, etc. auch für einen medizinischen Laien sofort erkennbar.

Wie den aktenkundigen Aufzeichnungen entnommen werden kann, haben die beteiligten Sicherheitswachebeamten keine derartigen Krankheitssymptome bemerkt.

Es liegen im gegenständlichen Fall keinerlei ärztliche Befundberichte über den Gesundheitszustand des Herrn R zur Tatzeit am 31.10.1994 vor.

Auch die angegebene Grippe läßt sich nachträglich - etwa 8 Monate später - nicht objektivieren, es kann dazu nur festgehalten werden, daß man unter Grippe laienhaft sämtliche Formen von Infekten im HNO-Bereich versteht, eine Unfähigkeit für die Durchführung des Alkomattestes kann aus der Bezeichnung "Grippe" nicht abgeleitet werden.

Aus dem lungenfachärztlichen Befund Dr.S vom 27.06.1995, somit etwa 7 Monate nach dem Delikt, kann lediglich abgeleitet werden, daß Herr R an einer chron.Bronchitis leidet. Man versteht darunter lediglich eine chron.Entzündung der Bronchialschleimhaut ohne spezielle Klinik. Wie die Spirometrie (genau Messung der Lungenvolumina etc.) bei Dr.S ergeben hat, läßt sich bei Herrn R keine Ventilationsstörung, d.h. keine Lungenfunktionsbeeinträchtigung, nachweisen - wie bereits im 1.Absatz festgehalten wurde, wäre lediglich eine massive Lungenfunktionsstörung mit auffälliger klinischer Symptomatik in der Lage, möglicherweise das Beblasen des Alkomaten zu beeinflussen.

Es kann daraus eindeutig abgeleitet werden, daß im gegenständlichen Fall keinerlei Lungenfunktionsstörungen objektivierbar sind und Herr R auf Grund dieser Befundkonstellation in der Lage ist, die Mindestanforderungen für ein korrektes Alkomatmeßergebnis zustande zu bringen. Im übrigen wird noch angeführt, daß die vom Lungenfacharzt diagnostizierte chron.Bronchitis (anamnestisch morgendlicher Husten und Auswurf seit Jahren!!) für einen starken Raucher durchaus typisch ist.

Zusammenfassung:

Es lassen sich keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen objektivieren, welche die Alkomatuntersuchung beeinflussen könnten.

Entsprechend der Bestimmung des § 5 Abs.2 StV0.1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis S 50.000,-- zu bestrafen (§ 99 Abs.1 lit.b Stvo.1960).

Die Behörde hat erwogen:

Sie wurden von den Polizeibeamten beim Telefonieren angetroffen. Von einer Erkrankung haben Sie gegenüber den Beamten nichts erwähnt und konnten diese auch eine solche bei Ihnen nicht feststellen. Sie waren darüber hinaus körperlich in der Lage ein Sattelkraftfahrzeug zu lenken.

Aus dem amtsärztlichen Gutachten geht klar und deutlich hervor, daß sich bei Ihnen keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen objektivieren lassen, welche die Alkomatuntersuchung beeinflussen könnten. Die Behörde hat daher keine Veranlassung daß Verwaltungsstrafverfahren bis zur Beendigung des Zivilprozesses zu unterbrechen. Dies deshalb, da sowohl zeugenschaftlich als auch gutachtlich belegt ist, daß Sie durchaus in der Lage waren den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen. Da Sie den Alkotest mittels Alkomat nicht ordnungsgemäß durchführten stellt dies eine Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung dar und war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Da diese Übertretungen unter Strafsanktion gestellt sind war mit Bestrafung vorzugehen.

Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VStG. 1991 unter Berücksichtigung Ihrer aktenkundigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse. Der Unrechtsgehalt der Übertretungen sowie das Ausmaß Ihres Verschuldens mußten der Strafbemessung zugrunde gelegt werden. Alkoholdelikte im Straßenverkehr zählen zu den am meisten von der Rechtsordnung verpönten Straftaten, da ihre Gemeingefährlichkeit erwiesen ist. Zur Hintanhaltung derartiger Übertretungen bleibt der Behörde im Interesse der Sicherheit im Straßenverkehr gar keine andere Wahl als Sie durch angemessene Bestrafung zu einem ordnungsgemäßen Verhalten zu bewegen.

Mildernde Umstände traten im Verfahren nicht zu Tage.

Erschwerend war die Tatsache zu werten, daß Sie ein Schwerfahrzeug im dicht verbauten Gebiet gelenkt haben. Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet." 2.1. Der Berufungswerber führte in seiner fristgerecht erhobenen Berufung im wesentlichen aus, daß der Meldungsleger nicht ausreichend qualifiziert wäre feststellen zu können, ob er zum Vorfallszeitpunkt an einer Grippe erkrankt war und diese Krankheit ihm die Beatmung des Alkomaten unmöglich gemacht hätte. Wegen des anhängigen Gerichtsverfahrens wäre das Verwaltungsstrafverfahren auszusetzen gewesen. Das amtsärztliche Gutachten sei übrigens ohne seine persönliche Untersuchung erstellt worden. Dies begründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens.

Darüber hinaus könnten die vom Amtsarzt gezogenen Schlußfolgerungen nur von einem Facharzt gezogen werden.

Der Berufungswerber beantragte abschließend die Verfahrenseinstellung; in eventu (offenbar irrtümlich, da wegen der geltenden Rechtslage unzulässig) die Zurückverweisung des Verfahrens an die Behörde erster Instanz mit dem Antrag auf Einholung eines fachärztlichen Gutachtens bzw. die Beischaffung desselben aus dem Gerichtsakt zu 10 C 901/95 vom BG L.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt und dessen Erörterung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Ferner durch Vernehmung der Zeugen BezInsp. K, RevInsp. M und des Berufungswerbers als Beschuldigten. Ferner wurde Beweis erhoben durch das anläßlich der Berufungsverhandlung vom medizinischen Amtssachverständigen, Dr. G, erstellte Gutachten.

4. Da im Punkt 2) eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat diesbezüglich durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Da mit der Berufung die Tatfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

Zu Punkt 1) hat der Berufungswerber keine Berufung erhoben, sodaß dieser in die Zuständigkeit eines Einzelmitgliedes fallende Punkt des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen ist.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber lenkte am 31. Oktober 1994 um 22.57 Uhr ein Sattelkraftfahrzeug auf der F. Auf der Höhe des Hauses Nr. 41 streifte er einen abgestellten Traktor mit Anhänger. Dadurch wurden mehrere Fahrzeuge zum Teil erheblich beschädigt.

Der Berufungswerber wurde von den zum Unfallort beorderten Sicherheitswachebeamten im ersten Stock einer dem Unfallort nächstgelegenen Wohnung telefonierend angetroffen. Dabei wurden an ihm Symptome einer Alkoholisierung festgestellt.

Sonstige Anzeichen, welche einen Schluß auf einen äußeren gesundheitlichen Defekt zugelassen hätten (etwa Atemnot), waren beim Berufungswerber nicht erkennbar.

5.1.1 Die nach diesbezüglicher Aufforderung und Belehrung, in der Zeit von 23.24 Uhr bis 23.36 Uhr am Wachzimmer K insgesamt sieben vorgenommenen Meßversuche der Atemluft auf Alkoholgehalt, erbrachten kein verwertbares Ergebnis. Die Gründe lagen in unkorrekter (Be-)Atmung, zu kurzer Blaszeit und zu kleinem Blasvolumen. Der Berufungswerber wurde vom Meldungsleger zwischendurch mehrfach über eine vorschriftsmäßige Beatmung belehrt. Der Alkomat war (ist) bis zum 31. Dezember 1996 geeicht. Ein Hinweis über eine krankheitsbedingte Unfähigkeit bzw. auf eine Krankheit machte der Berufungswerber gegenüber dem Meldungsleger nicht.

Gemäß dem anläßlich der Berufungsverhandlung erstellten Sachverständigengutachten wäre ein Gesundheitszustand, welcher eine Beatmung des Alkomaten dem Berufungswerber verunmöglicht hätte derart augenfällig gewesen, daß ein solcher auch einem medizinischen Laien aufgefallen wäre. Der Sachverständige legt folglich auch für einen Laien logisch nachvollziehbar dar, daß bei jemandem, der aus gesundheitlichen Gründen den Alkomaten nicht mehr beatmen könnte, wohl auch die Fähigkeit ein Kraftfahrzeug zu lenken fraglich wäre. Ebenfalls sieht der Sachverständige im Faktum einer allfälligen Medikamenteneinnahme in Form von "Ospen" (= ein Antibiotikum) und im Faktum der damals starken Raucherneigung keinen Grund für eine objektive Unmöglichkeit einer Beatmung des Alkomaten. Abschließend führte der medizinische Amtssachverständige aus, daß ein Zustand welcher eine Ausatemluft von 1,5 l nicht mehr gewährleistet, jedenfalls sich als Kurzatmigkeit bzw. Störung der Atmung gezeigt hätte. Es bestand demnach kein gesundheitsbedingtes Hindernis hinsichtlich einer vorschriftsmäßigen Beatmung des Alkomaten.

5.2. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf das schlüssige Ergebnis des Beweisverfahrens. Die einvernommenen Polizeibeamten gaben glaubwürdig an, daß sie einen gesundheitlichen Mangel beim Berufungswerber nicht orten konnten. Diesfalls hätten sie jedenfalls einen Arzt beigezogen. Der Zeuge RevInsp. M führte ferner in nachvollziehbarer Weise aus, daß er den Berufungswerber mehrfach instruierte wie die Beatmung zu erfolgen gehabt hätte. Von Krankheitsanzeichen sei beim Berufungswerber weder etwas zu bemerken gewesen noch hätte der Berufungswerber davon etwas erwähnt. Bereits anläßlich der erstbehördlichen Einvernahme machten die Zeugen bereits inhaltsgleiche Angaben. Dies deckt sich im Ergebnis auch mit den Ausführungen des Sachverständigen, indem im Falle einer tatsächlich gesundheitsbedingten Unfähigkeit ein akuter medizinischer Notfall vorgelegen wäre, welcher die Beiziehung eines Arztes erfordert hätte. Die Ausführungen des Sachverständigen sind logisch und den Denkgesetzen entsprechend nachvollziehbar. Es ist für jedermann, der einmal einen Beatmungsversuch an einem Alkomaten vorgenommen hat, evident, daß dies schon mit recht geringem Kraftaufwand möglich ist. Schließlich gab auch der Berufungswerber selbst an, daß er den Beamten von seiner angeblichen Grippeerkrankung nichts gesagt hätte. Ebenso habe er im Zusammenhang mit seiner Atemluftuntersuchung keinen Amtsarzt gefordert. Somit hat der Berufungswerber nicht glaubhaft gemacht, daß ihm die korrekte Beatmung des Alkomaten nicht möglich gewesen wäre. Auch die im Rahmen der Berufungsverhandlung eingangs aufgestellte Behauptung des Berufungswerbers, daß von der Anforderung eines Amtsarztes die Rede gewesen sei, dieser jedoch erst nach vier Stunden kommen hätte können, konnte durch eine Rückfrage bei der Funkstelle der Bundespolizeidirektion L dahingehend abgeklärt werden. Es wurde dazu in Erfahrung gebracht, daß für die Zeit 23.30 Uhr bis 24.00 Uhr des 31.10.1994 bei der Funkstelle eine Anforderung eines Amtsarztes nicht verzeichnet ist. Dies wäre jedoch der Fall, wenn eine derartige Anforderung erfolgt wäre. Zumal der Berufungswerber erst acht Monate nach diesem Vorfall einen Arzt konsultierte, konnte er daher letztlich auch nichts medizinisch Brauchbares für seine Verantwortung dartun.

Immerhin wäre es wohl naheliegend, daß im Fall eines tatsächlichen Gesundheitsmangels ein Arztbesuch ehest erfolgt wäre. Daher konnte letztlich der Verantwortung des Berufungswerbers lediglich der Charakter einer Schutzbehauptung zugeordnet werden.

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO (i.d.F vor der 19. Novelle) sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.

6.1.1. Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen. Einem Fahrzeuglenker steht dabei kein Wahlrecht bezüglich der Untersuchung der Atemluft, der ärztlichen Untersuchung oder einer "Blutprobe" zu (VwGH 17.10.1966/810/1966). Eine Blutuntersuchung kann nur - von der hier nicht gegebenen Ausnahme abgesehen - nach einer von den Straßenaufsichtsorganen verlangten gültigen Alkomatuntersuchung begehrt werden.

6.1.2. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang sind daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247).

6.1.3. Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits ein vom Berufungswerber selbst als möglich bezeichnetes, vom Straßenaufsichtsorgan an ihm wahrnehmbar gewesenes, Alkoholisierungssymptom (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256).

6.2. Eine Verweigerung der Atemluftprobe durch den Berufungswerber liegt hier darin, weil dieser das Zustandekommen gültiger Messungen insofern verhinderte, als er durch eine nicht entsprechende Beatmung des Gerätes hinsichtlich sieben einzelner Messungen durch überwiegend zu kurze Blaszeit kein verwertbares Ergebnis erbrachte (siehe etwa VwGH v. 13.3.1991, Zl. 90/03/0171). Ein nicht in der Dispositionssphäre des Berufungswerbers gelegener Umstand oder ein Hinweis für einen solchen lag dafür jedenfalls nicht vor.

6.2.1. Nach der Funktionsweise des im h. Fall zur Untersuchung der Atemluft des Berufungswerbers verwendeten Gerätes ("Alcomat") für die Untersuchung, deren Ergebnis als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung gilt, sind wie schon dargelegt - zwei ordnungsgemäß durchgeführte Atemluftproben erforderlich. Eine solche Untersuchung ist sohin erst dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Meßergebnisse vorliegen. Selbst das Nichtzustandekommen einer einzigen (gültigen) Atemluftprobe reicht noch nicht aus (so auch VwGH 13.12.1989, 89/02/0151 = ZfVB 1990/5-6/2309; 14.11.1990, 89/03/0289). Nach stRsp des VwGH (VwGH 28.6.1989, 89/02/0022 = ZfVB 1990/4/1828) gilt als Verweigerung der Atemluftuntersuchung insbesondere ein Verhalten des Untersuchten, das das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert.

6.2.2. Bei den vom Berufungswerber gestellten weiteren Beweisanträgen handelt es sich teilweise um Ausforschungsbeweise, welchen der unabhängige Verwaltungssenat nicht nachzukommen hat (VwGH 13.11.1991, 91/03/0258). Insbesondere trifft dies auf den aufrechterhaltenen Antrag zwecks Einholung eines weiteren lungenfachärztlichen Gutachtens zu. Ein zweites derartiges Gutachten kann bereits an sich nicht konkret aussagekräftig auf die fragliche Fähigkeit zur Tatzeit bezogen werden. Es wurde ja schon jetzt unter Einbeziehung der von den Polizeibeamten wiedergegebenen Erscheinung des Berufungswerbers zur Tatzeit einem medizinischen Kalkül unterzogen.

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Dem Berufungswerber ist Berufskraftfahrer und in diesem Zusammenhang wegen Übertretung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften noch nicht vorgemerkt. Dies läßt die Schlußfolgerung zu, daß er sich bislang mit den gesetzlichen geschützten Werten verbunden erachtete. Er verfügt über ein bloß unterdurchschnittliches Einkommen, er ist sorgepflichtig und hat Verbindlichkeiten im Ausmaß von 100.000 S. Aus diesem Grunde schien eine Ermäßigung der Geldstrafe gerechtfertigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L a n g e d e r

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