Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-500064/6/GA/Km

Linz, 16.09.1997

VwSen-500064/6/GA/Km Linz, am 16. September 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Berichter: Mag. Gallnbrunner; Beisitzer: Dr. Schön) über die Berufung der D Transport Gesellschaft m.b.H. gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 22. April 1997, VerkGe-210.438/30-1997/Ga, betreffend die Entziehung der Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4, § 67a Abs.1 Z1 und § 67a Abs.2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat der Landeshauptmann von der "D Transport Gesellschaft m.b.H." mit dem Sitz in L, die Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit vier Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs (Güterfernverkehr) im Standort L, L, entzogen.

1.2. In der Begründung stützt die belangte Behörde die Entziehung in erster Linie auf § 87 Abs.1 Z2 GewO 1994, wonach die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen ist, wenn einer der im § 13 Abs.3 und 5 leg.cit. angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt. Ein solcher Gewerbeausschlußgrund im Sinne des § 13 Abs.3 leg.cit. habe hier vorgelegen, weil der Antrag (durch die O.ö. Gebietskrankenkasse) auf Konkurseröffnung über das Vermögen der bezeichneten Gesellschaft gestellt, der Antrag aber mangels einer zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 6. November 1996, Se 781/96g-9, abgewiesen worden war. Näherhin hat die belangte Behörde ihre Entscheidung wie folgt begründet:

"Dem eingesehenen Insolvenzakt war nicht zu entnehmen, daß es im Rahmen des Konkursverfahrens zum Abschluß eines Zwangsausgleiches kommen würde oder das Zustandekommen eines solchen auch nur beabsichtigt war. Weder das Zustandekommen noch die Erfüllung eines solchen Zwangsausgleiches war dem Insolvenzakt zu entnehmen. Obwohl bereits daher allein aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden war, ist doch auch festzustellen, daß gemäß § 5 Abs.1 des Güterbeförderungsgesetzes 1995 - neben anderen Voraussetzungen - die finanzielle Leistungsfähigkeit während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen muß. Wird diese Voraussetzung vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession unbeschadet der §§ 87 - 91 GewO 1994 von der zur Erteilung der Konzession zuständigen Behörde zu entziehen. Die finanzielle Leistungsfähigkeit des Betriebes ist gegeben, wenn die zur ordnungsgemäßen Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens erforderlichen finanziellen Mittel verfügbar sind. Aufgrund der vom Vertreter der juristischen Person gemachten Angaben sowie im Hinblick auf die erfolgte Abweisung eines Antrages auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der juristischen Person mangels kostendeckenden Vermögens ist davon auszugehen, daß die zur ordnungsgemäßen Führung des Unternehmens erforderlichen finanziellen Mittel nicht verfügbar sind. Dem Insolvenzakt war nämlich zu entnehmen, daß nach Angabe eines Vertreters der juristischen Person Gesamtschulden in Höhe von etwa S 1,5 Mio bei ca. 5 bis 10 Gläubigern bestehen würden, abgesehen von einer Büroeinrichtung im Wert von etwa S 20.000,-- und vier Lastkraftwagen, bei denen jedoch überall ein Eigentumsvorbehalt bestehe bzw. die von der juristischen Person nur geleast sind, sei nach Angabe des handelsrechtlichen Geschäftsführers der juristischen Person kein sonstiges verwertbares Vermögen vorhanden. Behauptete Außenstände in Höhe von S 1 Mio, die zu 70 % nach Angabe des handelsrechtlichen Geschäftsführers innerhalb von drei Monaten einbringlich wären, wurden nicht nachgewiesen bzw. wurde auch kein Nachweis dafür erbracht, daß mit derartigen Mittel bestehende Schulden beglichen worden wären. Seitens der Wirtschaftskammer OÖ., Abteilung Mitgliederdaten-Service und der Kammer für Arbeiter und Angestellte für OÖ., wurden in den Stellungnahmen vom 20.2.1997 bzw. vom 17.3.1997 keine Einwände gegen die Entziehung der Gewerbeberechtigung erhoben. Nachdem der juristischen Person das durchgeführte Entziehungsverfahren mit der Einladung zur Kenntnis gebracht worden war, hiezu binnen einer ausdrücklich eingeräumten Frist eine schriftliche Stellungnahme abzugeben, wurde weder innerhalb der gesetzten Frist noch in der darauffolgenden Woche eine Stellungnahme abgegeben. Es wurde daher auch in keiner Weise geltend gemacht, daß eine weitere Ausübung des Gewerbes im Interesse der Gläubiger gelegen sein könnte.

Die Möglichkeit, von der gemäß § 87 Abs.1 Z.2 GewO 1994 idgF vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung (wegen einer Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens) abzusehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist, war daher auch kein Gebrauch zu machen. Abgesehen davon ist diese Möglichkeit zwar bei der nach § 87 Abs.1 Z.2 GewO 1994 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung, nicht aber bei der nach § 5 Abs.1 des Güterbeförderungsgesetzes 1995 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit des Betriebes gegeben." 2. Gegen diesen Bescheid hat die Gesellschaft durch ihren Geschäftsführer, Herrn Günter W, berufen und begründend ausgeführt:

"Daß die Firma D Transport GesmbH aus wirtschaftlichen Gründen in Liquidationsschwierigkeiten gekommen ist, kann ich als Geschäftsführer bestätigen. Die Firma D Transport GesmbH ist bemüht, den weiteren Betrieb aufrecht zu erhalten, um die Gläubiger weiterhin zu befriedigen. Die Firma D Transport GesmbH hat ab sofort einen fixen Beschäftigungsvertrag mit der Spedition H Austria, welcher bestätigt, dass die LKW einen fixen Einsatz haben, und eine regelmäßige Bezahlung der Frachtumsätze bestätigt. Wir ersuchen Sie höflichst, die Entziehung der Konzession noch einmal zu überprüfen. Sollte der Weiterbestand nicht aufrecht erhalten werden, so können auch die Gläubiger der D Transport GesmbH nicht mehr befriedigt werden." 3. Die belangte Behörde hat den Verfahrensakt vorgelegt und zum Inhalt der Berufung bemerkt, daß der nun von der Gesellschaft geltend gemachte Beförderungsauftrag weder im Zuge des durchgeführten Entziehungsverfahrens noch anläßlich der eingebrachten Berufung in irgendeiner Weise nachgewiesen worden sei; durch die bloße Behauptung des Beförderungsauftrages sei aber weder die finanzielle Leistungsfähigkeit des Betriebes als gegeben anzunehmen noch sei dadurch belegt worden, daß die weitere Gewerbeausübung im Interesse der Gläubiger gelegen wäre. Im übrigen erfolge die Gewerbeausübung nicht mehr vom rechtmäßigen Standort in L, L, aus, weil das Unternehmen aus dem am Standort befindlichen Objekt bereits ausgezogen sei. Unter der nun von der Gesellschaft angegebenen Adresse in Wien befinde sich eine weitere Betriebsstätte zur Ausübung des Gewerbes.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Festzustellen ist, daß die Berufungswerberin die Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde nicht bestritten und auch gegen die rechtliche Beurteilung im angefochtenen Bescheid nichts vorgebracht hat. Die Berufungsschrift enthält auch keinen ausdrücklichen Antrag. Immerhin aber kann aus der Eingabe insgesamt erschlossen werden, daß das Rechtsmittel auf ein Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Gläubigerinteresses an der Gewerbeausübung im Sinne des § 87 Abs.2 GewO 1994 abzielt. Für die also mit der Berufung begehrte Ausnahme von der sonst zwingenden Entziehung der Gewerbeberechtigung aus dem hier vorliegenden Insolvenzgrund reicht es jedoch nicht aus, auf das Bemühen, den Betrieb zwecks Gläubigerbefriedigung weiter aufrechtzuerhalten, nur hinzuweisen. Weil somit die Rechtsmittelbehauptung, daß nämlich ab sofort ein "fixer Beschäftigungsvertrag" mit der Spedition H Austria bestehe, welcher bestätige, daß "die LKW einen fixen Einsatz haben" und auch eine "regelmäßige Bezahlung der Frachtumsätze" damit erfolge, durch keinerlei Bescheinigungsmittel oder sonstige Nachweise untermauert worden war, richtete der O.ö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 4. Juli 1997 an die Berufungswerberin folgende Aufforderung zur Mitwirkung:

"Inhaltlich zielt Ihre Berufung auf ein Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Gläubigerinteresses an der Gewerbeausübung im Sinne des § 87 Abs.2 GewO 1994. Die dazu notwendigen Feststellungen durch die Berufungsbehörde erfordern jedoch, daß Sie Ihr Vorbringen durch entsprechende Bescheinigungen ausreichend belegen. Sie haben Ihrem Rechtsmittel jedoch keinerlei Unterlagen, anhand derer das Zutreffen Ihrer Darstellung geprüft werden könnte, angeschlossen. Der unabhängige Verwaltungssenat fordert Sie auf, bis spätestens 30. Juli 1997 in Ergänzung Ihrer Berufung solche Bescheinigungsmittel vorzulegen, aus denen unzweifelhaft hervorgeht und die Gewähr gegeben ist, daß - nicht nur die (schon) vorhandenen Gläubigerforderungen berichtigt werden, sondern - auch die mit der Ausübung Ihres Gewerbes verbundenen laufenden Zahlungsverpflichtungen erfüllt werden.

Ohne (fristgerechte) Vorlage dieser Unterlagen werden Sie von Gesetzes wegen mit der Abweisung Ihrer Berufung rechnen müssen." Auf diese Aufforderung reagierte die Berufungswerberin mit Schreiben vom 29. Juli 1997 und führte aus:

"Anbei übersenden wir Ihnen den Beschäftigungsvertrag der Fa. H, woraus Sie ersehen können, daß mit der Firma D Transport Ges.m.b.H. eine fixe Vereinbarung bezgl. Transportaufträge besteht. Weiters legen wir Ihnen Abrechnungen und Bestätigungen der Firma Hoyer bei, welche zeigen, daß laufende Zahlungen von der Firma H im Auftrag der Fa. D Ges.m.b.H. geleistet werden." Tatsächlich waren diesem Schreiben drei Abrechnungen und sieben Rechnungen, sämtliche aus dem Zeitraum Mitte Mai bis Mitte Juli 1997, von der Fa. H ausgestellt und an die Berufungswerberin adressiert, in Kopie beigelegt; der vom Berufungswerber neuerlich erwähnte Beschäftigungsvertrag allerdings war ebensowenig beigeschlossen wie irgendwelche andere Bescheinigungsmittel oder Nachweise.

4.2. Zufolge ständiger höchstgerichtlicher Judikatur korrespondiert dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens eine Verpfichtung der Partei zur Mitwirkung bei der Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts, was insbesondere dann der Fall ist, wenn der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiell-rechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind (vgl VwGH 26.6.1984, 84/04/0055). Dies trifft auch für die Bestimmung des § 87 Abs.2 GewO 1994 insofern zu, als die Feststellung, ob "die (weitere) Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist", notwendigerweise ein entsprechendes Vorbringen und Bescheinigungsanbieten der Partei voraussetzt (vgl VwGH 14.10.1986, 86/04/0075; 17.2.1987, 86/04/0182; beide Erk zit bei HAUER/LEUKAUF, Handbuch 5.A 1996, E 43 zu § 39 Abs.2 AVG). Dementsprechend erging auch die oben wiedergegebene Aufforderung des unabhängigen Verwaltungssenates an die Berufungswerberin unter Setzung einer angemessenen Frist. Ein ausreichendes Bescheinigungsanbieten aber fehlt in der vorerwähnten Stellungnahme der Berufungswerberin vom 29. Juli 1997, weil weder diese Parteiäußerung selbst noch die ihr angeschlossenen Unterlagen die Feststellung erlauben, ob die unstrittig (schon) vorhandenen, in der Begründung des angefochtenen Bescheides erwähnten Gläubigerforderungen berichtigt werden, einerseits und auch keine ausreichende Beurteilung dahin ermöglicht wird, ob weiters die mit der Ausübung des Gewerbes nun verbundenen laufenden Zahlungsverpflichtungen - zur Gänze - erfüllt werden, andererseits. So kann nicht beurteilt werden, ob die Konkursgläubiger, insbes. auch die O.ö. Gebietskrankenkasse mittlerweile befriedigt wurden, ob allenfalls und welche Vereinbarungen mit ihnen getroffen wurden, um dieses Ziel zu erreichen oder ob die Gläubiger auf alle oder zumindest auf einen Teil ihrer Forderungen verzichteten. Weiters unterließ es die Berufungswerberin, in geeigneter, einer Prüfung zugänglichen Weise auszubreiten, wie sich aktuell die Einkommens- und Vermögensverhältnisse unter Berücksichtigung allfälliger gegen sie bestehender Forderungen darstellen. Auch Angaben über vorhandene, für die beabsichtigte Gewerbeausübung notwendige (liquide) Betriebsmittel fehlen völlig. Aus den vorgelegten Kopien von bloß sektoralen Buchhaltungsunterlagen und Rechnungen der Firma H geht all das nicht hervor bzw ist daraus eine eindeutige und umfängliche Schlußfolgerung nicht möglich.

4.3. Da sohin schon - zufolge mangelnder Mitwirkung durch die Berufungspartei - ausreichende Feststellungen über die nunmehrige wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, die eine Erfüllung der hier maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzung des § 87 Abs.2 GewO 1994 (nämlich: daß die [weitere] Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist) indizieren würde, nicht getroffen werden konnte, war aus allen diesen Gründen wie im Spruch zu entscheiden.

5. Bei diesem Ergebnis war auf den Umstand, daß die belangte Behörde ihrer Entscheidung auch "mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit des Betriebes" im Sinne des § 5 Abs.1 des Güterbeförderungsgesetzes 1995 zugrundegelegt hat, nicht mehr einzugehen; ebenso konnte auf sich beruhen, daß die Berufungswerberin das Gewerbe zuletzt gar nicht mehr im rechtmäßigen Standort der Konzession ausgeübt hatte.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Ergeht an die Parteien dieses Verfahrens:

Anlage (Akt; Erkenntnis) Dr. G r o f

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