VwSen-500077/3/Ga/Km

Linz, 10.08.1999

VwSen-500077/3/Ga/Km Linz, am 10. August 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Grof, den Berichter Mag. Gallnbrunner und den Beisitzer Dr. Schön über die Berufung des P B in M gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 8. Juni 1999, VerkGe-050.183/7-1999-Ga/Fa, wegen Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Gelegenheitsverkehrsgewerbes, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.2, § 67a Abs.1 erster Satz Z1 und Abs.1 zweiter Satz AVG.

Mit dem bezeichneten Bescheid vom 8. Juni 1999 wurde dem Antrag des Berufungswerbers auf Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungs-

nachweises zur Ausübung des mit Pkw betriebenen Mietwagen-Gewerbes, einge-

schränkt auf die Beförderung von Kindergartenkindern von und zum Kindergarten, keine Folge gegeben.

Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, nach den vom Berufungswerber vorgelegten (und näher bezeichneten) Unterlagen sei festzustellen gewesen, daß insbesondere unter Berücksichtigung des vom Nachsichtswerber angegebenen Bil-

dungsganges und der angegebenen Tätigkeit eine volle Befähigung für das Miet-

wagengewerbe iSd § 28 Abs.1 Z1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO) nicht habe angenommen werden können und im übrigen vom Nachsichtswerber auch nicht behauptet worden sei. Es liege nämlich die für die Nachsichtserteilung erforderliche volle Befähigung nur im Fall der Beherrschung des gesamten Stoffes, und zwar umfassend die für die selbständige Ausübung des Gewerbes notwendigen Kennt-

nisse aus allen in der betreffenden Befähigungsnachweis-Verordnung angeführten Sachgebiete, vor; Unterlagen, aus denen diese volle Befähigung erweislich wäre, seien vom Einschreiter jedoch nicht vorgelegt worden.

Es habe aber auch die für die Nachsichtserteilung iSd § 28 Abs.1 Z2 GewO erforderliche hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers nicht angenommen werden können, weil weder die bisherige Ausübung des Güterbeför-

derungsgewerbes bzw. seine Tätigkeit in dem von ihm genannten Unternehmen noch die von ihm abgelegte Fachprüfung für das Güterbeförderungsgewerbe die "Grundlage" dafür böten, daß er die für eine selbständige Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit Pkw erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besäße.

Davon abgesehen habe das Ermittlungsverfahren auch ergeben, daß die vom Nachsichtswerber geltend gemachten, für die Nachsichtserteilung im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 GewO zusätzlich geforderten Ausnahmegründe nicht vorlägen (wobei Gesundheits- und Altersgründe von vornherein außer Betracht zu bleiben hatten). So sei einerseits die ins Treffen geführte Arbeitsbelastung bzw. Unabkömmlichkeit des Nachsichtswerbers im Betrieb - er habe gänzlich überraschend nach dem Tode seines Vaters Ende November 1997 die Funktion des handelsrechtlichen Geschäfts-

führers der B Transporte GesmbH. übernehmen müssen - nicht geeignet, als ein in seiner Person gelegener Ausnahmegrund gewertet zu werden und habe andererseits schon im Hinblick auf die Äußerung der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Fachgruppe für das Beförderungsgewerbe mit Pkw, vom 7. Mai 1999 eine außergewöhnliche Bedarfssituation und somit das Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse verneint werden müssen, weil zufolge Beurteilung durch diese (zuständige) Kammergliederung "im Bereich des in Aussicht genommenen Unternehmensstandortes sowohl die Dichte der einschlägigen Gewerbebetriebe als auch deren entsprechende Kapazitäten die vom Nachsichtswerber angeführte Begründung der besonderen örtlichen Verhältnisse widerlegen" würden.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende, Aufhebung und gleichzeitig Nachsichtserteilung iSd - eingeschränkten - Antrages begehrende Berufung.

Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und in einer Gegenschrift die unterschiedlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes einerseits und des Personenbeförderungsgewerbes andererseits, wie sie gerade aus einem Vergleich der Berufszugangs-Verordnung Güterkraftverkehr mit der Berufszugangs-Verordnung Kraftfahrlinien- und Gelegenheitsverkehr hervorgingen, herausgestellt.

Der Aktenvorlage angeschlossen war auch eine vom Nachsichtswerber in Ergänzung des Berufungsvorbringens vorgelegte Äußerung der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Bezirksstelle K, vom 25. Juni 1999; darin wird "im Zusammenhang mit Ihrem Ansuchen um Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Mietwagengewerbe" bestätigt, daß "es nach unseren Informationen keine Personenbeförderungs-Unternehmen in der in Betracht kommenden Region gibt, die Interesse an der Beförderung von Schülern in Micheldorf hätten." Der Bedarf müsse daher als gegeben angesehen werden.

In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den zu Zl. VerkGe.050.183-7/1999 vorgelegten Verwaltungsakt und unter Bedachtnahme auf das Berufungsvorbringen, erwogen:

Gemäß § 1 Abs.2 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996 - GelverkG gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, daß das Personenbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt.

Nach § 5 Abs.1 erster Satz GelverkG darf die Konzession nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines bewilli-

gungspflichtigen gebundenen Gewerbes 1. die Zuverlässigkeit, 2. die finanzielle Leistungsfähigkeit und 3. die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) vorliegen.

§ 28 Abs.1 GewO hat folgenden Wortlaut:

"(1) Sofern dieses Bundesgesetz oder eine Verordnung gemäß § 20 Abs.4 oder § 22 Abs.4 nichts Gegenteiliges bestimmt, ist die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erteilen wenn,

1. nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (volle Befähigung) besitzt und keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen oder
2. eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen und

1. dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen, in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist,

oder

2. wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen."

Nach Abs.3 des § 28 GewO kann die Nachsicht gemäß Abs.1 auch mit der Beschränkung auf eine Teiltätigkeit des Gewerbes erteilt werden, wenn die Befähigung lediglich in diesem Umfang gegeben ist. (Hervorhebung durch den Oö. Verwaltungssenat).

In den Entscheidungsgründen zu seinem Erkenntnis vom 2. März 1995, G 272/94, hat der VfGH (zur Aufhebung der Wendung "Z2" in § 28 Abs.3 GewO) ausgeführt, daß nach der GewO die Möglichkeit besteht, eine Gewerbeberechtigung auch nur für eine Teiltätigkeit anzustreben. Daß in einem derartigen Fall die Erteilung einer Nachsicht vom vorgesehenen Befähigungsnachweis davon abhängig gemacht wird, daß vom Nachsichtswerber nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung im beantragten Umfang erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, hält der VfGH für erforderlich, um das öffentliche Interesse der Sicherung eines entsprechen-

den Standards fachlicher Leistungen zu erreichen. Es kann aber nicht mehr als erfor-

derlich angesehen werden, wenn auch für den Fall, daß die Gewerbeberechtigung nur für eine bestimmte Teiltätigkeit eines Gewerbes angestrebt wird, vom Nach-

sichtswerber verlangt wird, daß er (sinngemäß) über die volle Befähigung verfügt, somit auch Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, die darüber hinausgehen, was für die Ausübung der jeweiligen Teiltätigkeit nottut (vgl Anmerkung 57a zu § 28 GewO bei KINSCHER/SEDLAK, GewO, 6. A. [MSA 1996]).

Nach Meinung der Bundes-Gewerbereferententagung 1995 sollte in der Frage, ob der Nachsichtswerber die für eine Teiltätigkeit des Gewerbes erforderliche Qualifikation aufweist, die jeweils geltende Befähigungsnachweisregelung zwar weiterhin als Maßstab herangezogen werden; es wäre dann aber (nur) zu prüfen, welche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, deren Nachweis in der betreffenden Regelung vorgeschrieben ist, (auch) für die Ausübung der in Aussicht genommenen Teiltätigkeit erforderlich sind (vgl hiezu Rz 30 und 31 zu § 28 GewO bei GRABLER/ STOLZLECHNER/WENDL, Kommentar zur GewO, 1998, Springer Wien, 146).

Eine solche - nun für den ganzen Abs.1 des § 28 GewO maßgebliche - Ein-

schränkung auf eine Teiltätigkeit des Gewerbes hat hier der Berufungswerber mit seinem Antrag ("Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit Pkw, eingeschränkt auf die Beförderung von Kindergartenkindern von und zum Kindergarten") zweifellos gestellt und in seiner Berufung bekräftigt. In Entsprechung dieser Einschränkung des Nachsichts-

antrages hätte daher auch die belangte Behörde schon das Vorliegen des Nach-

sichtsgrundes iSd § 28 Abs.1 Z1 GewO zu prüfen gehabt. Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides geht jedoch hervor, daß die belangte Behörde bei ihren Erwägungen zur Erfüllung des Nachsichtstatbestandes gemäß Z1 leg.cit. umfassend auf das Vorliegen der vollen Befähigung, ohne erkennbare Bedachtnahme auf Inhalt und Zweck des § 28 Abs.3 GewO, abgestellt hat. Das dabei erzielte Ergebnis aber verfehlt den Antrag, auf den bindend abzustellen gewesen wäre. Mit anderen Worten: Die belangte Behörde unterstellte ihren bezüglichen Bescheiderwägungen (Seite 2 zweiter Absatz von unten) einen Antrag mit uneingeschränktem Umfang, der nicht gestellt worden ist.

Anders als im angefochtenen Bescheid wäre im Licht schon des § 28 Abs.1 Z1 iVm § 28 Abs.3 GewO nur und nichts anderes zu prüfen gewesen, ob der Nach-

sichtswerber im Sinne seines Antrages die Befähigung zumindest im Umfang der Be-

schränkung auf die Teiltätigkeit besitzt.

In sinngemäß entsprechender Weise hätte dies nach den Umständen des Berufungsfalles auch für die Prüfung des Nachsichtsgrundes gemäß § 28 Abs.1 Z2 iVm § 28 Abs.3 GewO gegolten. Aber auch diesbezüglich läßt der angefochtene Bescheid nicht erkennen, daß das Vorliegen der hinreichenden tatsächlichen Befähigung ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der antragsgemäßen Einschränkung auf die Teiltätigkeit konkret beurteilt worden wäre; vielmehr wurde die Beurteilung auch in diesem Punkt nach Maßgabe eines Gesamt-Befähigungsbildes vorgenommen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich die Äußerung der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Fachgruppe Oberösterreich für das Beförderungsgewerbe mit Pkw, vom 7. Mai 1999 als wenig hilfreiche Ermittlungsquelle für die Nachsichtsbehörde, geht doch daraus nur hervor, daß die Fachgruppe den in Rede stehenden Antrag nur in Richtung des Nachsichtsgrundes gemäß § 28 Abs.1 Z2 GewO beurteilt hat, wobei, weil nähere Ausführungen fehlen, der Oö. Verwaltungssenat dafürhält, daß die Äußerung gesamthaft und somit ohne strikt konkretisierende Bedachtnahme auf die antragsgemäße Einschränkung auf die Teiltätigkeit erfolgte. Allerdings läßt sich aus dem dem Tribunal vorgelegten Verfahrensakt nicht eindeutig nachvollziehen, in welcher Fassung - in der ursprünglichen oder in der gemäß Schreiben des Nachsichtswerbers vom 29. Jänner 1999 eingeschränkten Fassung - der Antrag an die Fachgruppe zur Abgabe eines Gutachtens im Sinne des § 346 Abs.3 GewO übermittelt wurde. Davon abgesehen, verkannte die Fachgruppe ("Aus diesen Gründen ist die Fachgruppe nicht in der Lage, einer positiven Erledigung des obigen Ansuchens zuzustimmen."), daß ihr die seit der Gewerberechtsnovelle 1997 für das Nachsichtsverfahren geltende Rechtslage kein Zustimmungsrecht mehr zubilligt. Im übrigen entspricht eine Äußerung der Fachgruppe in der vorliegenden Qualität in keiner Weise dem vom Gesetzgeber des § 346 Abs.3 GewO ins Auge gefaßten "Gutachten", was in der Beweiswürdigung durch die belangte Behörde allerdings keinen erkennbaren Niederschlag gefunden hat.

Auch die nun erst in der Gegenschrift der belangten Behörde (und nicht schon, wie es iSd § 60 AVG geboten gewesen wäre, in der Begründung des angefochtenen Bescheides) angestellten Vergleiche der Befähigungsgrundlagen betreffend die fach-

liche Eignung im Güterbeförderungsgewerbe und im Personenbeförderungsgewerbe (Mietwagengewerbe mit Pkw) lassen nicht erkennen, daß diese vergleichende Gegenüberstellung aus dem Blickwinkel der hier zufolge Antragsbindung allein maßgeblichen Teiltätigkeit des Gewerbes und somit im Licht einer hiezu korrespondierenden Befähigung vorgenommen wurde (wobei aus Gründen der Nachprüfbarkeit die Inhalte der Berufszugangsverordnung Kraftfahrlinien- und Gelegenheitsverkehr - BZP-VO in einem nur die Teiltätigkeit widerspiegelnden, insofern konkret anzugebenden Umfang heranzuziehen gewesen wären).

Die belangte Behörde führt schließlich aus, der Einschreiter habe nicht behauptet, daß er die volle Befähigung iSd § 28 Abs.1 Z1 GewO besitze. Tatsächlich hat der Nachsichtswerber alles in allem hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er sich für die Teiltätigkeit sehr wohl - eben nur im Umfang der Teiltätigkeit - für befähigt erachtet (vgl die in vertretbarer Weise in diesem Sinn deutbare Stellungnahme des Nachsichtswerbers vom 27.5.1999).

Hat aber - zusammenfassend - die belangte Behörde dem zum Nachsichtsantrag geführten Ermittlungsverfahren schon unter dem Gesichtspunkt des Nachsichtsgrundes gemäß § 28 Abs.1 Z1 GewO einen Antragsinhalt unterstellt, der gar nicht vorlag einerseits und ist zu bedenken andererseits, daß dann, wenn ein dem Antrag entsprechendes Ermittlungsverfahren geführt worden wäre und das Vorliegen der iSd § 28 Abs.3 GewO eingeschränkten Befähigung zutage gefördert hätte, der Nachsichtsgrund nach § 28 Abs.2 Z2 GewO nicht (und somit auch nicht mehr die Ausnahme nach lit.a oder lit.b leg.cit.) zu prüfen gewesen wäre, so erweist sich der angefochtene Bescheid als Ganzes als rechtswidrig, weshalb er aufzuheben war.

Aus diesen Gründen stellte sich der dem Oö. Verwaltungssenat zum eigentlichen, dh eingeschränkten Nachsichtsantrag vorliegende Sachverhalt im Berufungsfall als so mangelhaft heraus, daß die Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch die belangte Behörde unvermeidlich erscheint, weshalb gleichzeitig die Zurückverweisung zur Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides zu verfügen war.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. G r o f