Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-500091/7/Br/Bk

Linz, 14.11.2001

VwSen-500091/7/Br/Bk Linz, am 14. November 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichter: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn K, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 11. Juli 2001, VerkGe-050.248/4-2001-Pil/Schu, betreffend die Abweisung des Ansuchens des Antragstellers auf Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Taxi- und Mietwagen-Gewerbes mit PKW, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und dem Antragsteller die Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Taxi- und Mietwagen-Gewerbes erteilt.

II. Der Berufungswerber hat für die erteilte Nachsicht eine Verwaltungsabgabe in Höhe von 825 S (entspricht 59,96 €) zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 28 Abs.1 Z2 GewO 1994 idgF iVm § 1 Abs.2 des Gelegenheitsverkehrsgesetzes 1996 idgF; § 78 Abs.1 und 2 AVG iVm Tarifpost 135a der Bundes-Verwaltungsabgabenverordnung 1983 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid wurde dem Antrag des Berufungswerbers (Bw) vom 26.4.2001 auf Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Taxi- und Mietwagen-Gewerbes mit PKW keine Folge gegeben.

In der Begründung wird zunächst das Vorliegen des Nachsichtserteilungsgrundes des § 28 Abs.1 Z1 GewO ("volle Befähigung") verneint. Das Vorliegen der vollen Befähigung sei vom Einschreiter ohnehin nicht behauptet worden. In der Folge verneint der angefochtene Bescheid auch das Vorliegen des Nachsichtserteilungsgrundes des § 28 Abs.1 Z2 GewO ("hinreichende tatsächliche Befähigung") unter Hinweis darauf, dass Kenntnisse in Sachgebieten zu verlangen seien, die für die ordnungsgemäße Ausübung des - konkreten - Gewerbes erforderlich sind. Zu verlangen seien daher Kenntnisse im Bereich der Kalkulation (unter Berücksichtigung der einschlägigen Tarife), der Umsatzsteuerberechnung, der kaufmännischen Buchführung, der Lohnverrechnung, der Geschäftsbücher, der Grundsätze des Zivilrechtes und des allgemeinen Handelsrechts, des Arbeits- und Sozialrechts, des Steuerrechts, der Betriebsführung, des Versicherungswesens, des Gewerberechts "usw". Diese Kenntnisse habe der Einschreiter auch mit dem Hinweis auf seine bisherige berufliche Tätigkeit nicht dargetan.

Der angefochtene Bescheid hebt sinngemäß hervor, dass die vom Bw angeführten Qualifikationen für einen Handelsbetrieb, nicht jedoch für das gegenständliche Gewerbe relevant seien. Auch der Besitz des Taxilenkerausweises sei nicht geeignet, sich Kenntnisse anzueignen, die für die selbständige Ausübung des konzessionierten Gewerbes erforderlich sind, da dabei ebenso wenig Kenntnisse erforderlich seien, die mit der selbständigen, gewerbsmäßigen Beförderung von Personen im Zusammenhang stehen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung, in welcher der Berufungswerber folgende Punkte ins Treffen führt:

"1. Ich habe eine kfm Ausbildung mit Abschluß seit 1971 - bin seit dieser Zeit immer in Führungspositionen tätig gewesen und war über 10 Jahre Geschäftsführer der Fa J mit einem Jahresumsatz von ÖS 170 Mio.

2. Seit Mai 1998 bin ich Eigentümer, handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa H GmbH in W. Im zuge meiner Tätigkeit als GF habe ich natürlich große Erfahrung in der kfm Buchführung, UST Berechnung, Lohnverrechnung, Kalkulation Kenntnisse der Geschäftsbücher, des allg. Handelsrechts, des Arbeitnehmerschutzrechts, des Steuerrechts, der Personalführung, ect.

3. Die Fa H betreibt u.a. ein Taxiunternehmen mit gutem Erfolg.

4. Kenntnisse bezüglich des Taxi -u. Mietwagengewerbes insbesondere der gewerblichen Vorschriften und der Betriebsordnung, der Tarife und dem Arbeitszeitrecht habe ich mit meiner Taxilenkerprüfung 1987 abgelegt.

5. Seit Mai 1998 bin ich auch aktiv als Taxilenker tätig und habe mir in dieser Zeit auch die notwendige Praxiserfahrung angeeignet.

6. Einsicht in die Firmenbücher der Fa H sind jederzeit bei unserem Steuerbüro Mag. L in W möglich.

7. Vom Gewerbeamt der Stadt Wels gibt es keine Einwände

8. Da ich auch das notwendige Alter habe, bin ich der Meinung daß ich alle Anforderungen zum erteilen der Nachsicht erfülle."

3. Im Akt befinden sich folgende Unterlagen:

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung erweckte der Bw den Eindruck eines gewandten, weltläufigen und seriösen Geschäftsmannes mit reicher Managementerfahrung. Er legte dar, zehn Jahre lang in leitender Stellung (handelsrechtlicher Geschäftsführer) eines großen Unternehmens (Fa. J) tätig gewesen zu sein und hierauf sein eigenes Unternehmen gegründet zu haben, die Firma H. Die letztgenannte Firma betreibe zwei Geschäftszweige, einen für den Handel mit Medizinbedarf und einen für das Taxi- und Mietwagengewebe. Der weitaus größere Teil des Umsatzes entfalle auf den medizintechnischen Bereich. Im medizintechnischen Bereich fungiere der Bw als handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer, im Bereich des Taxi- und Mietwagengewerbes als handelsrechtlicher Geschäftsführer; gewerberechtlicher Geschäftsführer sei dort (gleichsam "pro forma") sein Bruder. De facto übe aber der Bw auch im Zweig des Taxi- und Mietwagengewerbes die volle unternehmerische Führungstätigkeit aus. Der Bw legte die Jahresabschlüsse der Jahre 1998 bis 2000 vor, aus denen eine erfolgreiche unternehmerische Tätigkeit ersichtlich ist.

Der Bw vertrat im Kern die Auffassung, dass er, was die allgemeine unternehmerische Qualifikation betreffe, aufgrund seiner Berufspraxis und seiner im Jahr 1998 erworbenen Gewerbeberechtigung im Gewerbe "Handelsgewerbe und Handelsagent" im Vergleich zu einem durchschnittlichen Antragsteller im hier gegenständlichen Gewerbe deutlich überqualifiziert sei. Was hingegen den taxi- und mietwagenspezifischen Wissensbereich betreffe, sei dieser durch seine Praxis als Taxifahrer und die diesbezügliche Prüfung sowie durch seine Praxis der faktischen dreijährigen Führung eines Taxiunternehmens abgedeckt.

Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Bw stichprobenartig mit Fragen aus den Bereichen der kaufmännischen Unternehmensführung, der Straßenverkehrssicherheit, der technischen Normen und des technischen Betriebs, des branchenspezifischen Arbeits- und Sozialrechts und der Unternehmensführung konfrontiert. Er gab sachrichtige Antworten und erwies sich als durchwegs gut informiert. Auch hinsichtlich der Betriebsordnung machte er glaubhaft, sich mit den einschlägigen Regelungen intensiv befasst zu haben.

Des Weiteren führte der Bw aus, er beabsichtige, das Taxi- und Mietwagengewerbe als "zweites Standbein" seiner Existenz beizubehalten. "Hauptberuflich" sei er und werde er "im Medizinbereich" tätig sein. Der derzeitige gewerberechtliche Geschäftsführer für das Taxi- und Mietwagengewerbe (sein Bruder) stehe ihm aus Altersgründen (57 Jahre) nur noch beschränkte Zeit zur Verfügung. Der Bw beschäftige derzeit einen Taxilenker, er selbst fahre an Wochenenden und am Abend. Er denke jedoch an die Einstellung eines weiteren Lenkers und den Ankauf eines weiteren Fahrzeugs.

Die Ablegung der Prüfung sei unzumutbar, nicht nur weil der Bw die Altersgrenze von 45 Jahren überschritten habe, sondern vor allem, weil er durch seine berufliche Doppelbelastung überaus stark in Anspruch genommen werde.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 des Gelegenheitsverkehrsgesetzes 1996 gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Personenbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt.

Gemäß § 5 Abs.1 Z3 leg.cit. darf die Konzession nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) vorliegt.

§ 28 Abs.1 GewO hat folgenden Wortlaut:

"(1) Sofern dieses Bundesgesetz oder eine Verordnung gemäß § 20 Abs.4 oder § 22 Abs.4 nichts Gegenteiliges bestimmt, ist die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erteilen, wenn

1. nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, dass er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (volle Befähigung) besitzt und keine Ausschlussgründe gemäß § 13 vorliegen oder

2. eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, keine Ausschlussgründe gemäß § 13 vorliegen und

a) dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen, in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder

b) wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen."

Der "Prüfungsstoff für das mit Pkw betriebene Mietwagen- und das Taxi-Gewerbe sowie für das mit Omnibussen ausgeübte Gästewagen-Gewerbe, wobei die Fragen entsprechend dem angestrebten Gewerbe anzupassen sind" (so der Titel der Anlage 2 der im Folgenden genannten Verordnung), umfasst gemäß der Berufszugangsverordnung Kraftfahrlinien- und Gelegenheitsverkehr, BGBl.Nr. 889/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 46/2001:

1. Kalkulation, unter Berücksichtigung der einschlägigen Tarife, sowie Umsatzsteuerberechnung;

2. kaufmännische Buchführung;

3. Lohnverrechnung;

4. Zivil-, Handels-, Sozial- und Steuerrecht;

5. kaufmännische und finanzielle Führung des Unternehmens;

6. fachspezifische Vorschriften;

7. technische Normen und technischer Betrieb;

8. Straßenverkehrssicherheit.

Die genannten Punkte 1. bis 3. sind in schriftlicher Form, die Punkte 4. bis 8. in mündlicher Form zu prüfen. Bei den Punkten 4. bis 8. sind insgesamt 28 Untergliederungen mit näheren Bezeichnungen spezieller Fachgebiete angeführt.

5.2. Der die Nachsicht vom Befähigungsnachweis regelnde § 28 GewO unterscheidet (im Gefolge eines Erkenntnisses des VfGH - vgl den AB 1992, zitiert bei Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, Kommentar, 1998, RZ 17 zu § 28) zwischen der "vollen Befähigung" (Abs.1 Z1) und der "hinreichenden tatsächlichen Befähigung" (Abs.1 Z2), wobei im zweitgenannten Fall dem Nachsichtswerber ein Ausnahmegrund zugute kommen muss. Schon aus diesem System ergibt sich, dass bei der "hinreichenden tatsächlichen Befähigung" die Befähigung nur "in etwas abgeschwächter Form" (so ausdrücklich der AB 1992, vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, ebd) vorzuliegen braucht. Zutreffend geht daher auch der angefochtene Bescheid davon aus, dass für die Annahme einer tatsächlichen hinreichenden Befähigung "nicht der Besitz all jener Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich ist, wie dies ... beim Besitzer der vollen Befähigung der Fall ist".

Daraus ergibt sich also zwingend, dass bei der "hinreichenden tatsächlichen Befähigung" im Vergleich zur (im Verhältnis zum Befähigungsnachweis gleichwertige Ausbildungsalternativen bezeichnenden) "vollen Befähigung" Abstriche zu machen sind, ohne dass sich dem Gesetz exakte Kriterien über die Intensität dieser Abstriche entnehmen ließen. Der unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass sich aus dem Zweck des Befähigungsnachweises die entscheidenden Richtpunkte für die Beurteilung dieser Frage ergeben. Nach § 16 Abs.2 GewO ist unter dem Befähigungsnachweis "der Nachweis zu verstehen, dass der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können". Es sind, dem allgemeinen Zweck des Befähigungsnachweises entsprechend, die Aspekte einerseits des Konsumentenschutzes (einschließlich der Gewerbequalität) und andererseits des Schutzes der Geschäftspartner vor Insolvenz (vgl etwa Pauger, Gewerberecht, 1993, S 51) zu beachten. Als Zulassungsschranke vermittelt der Befähigungsnachweis - indirekt - auch Konkurrenzschutz; der Konkurrenzschutz stellt gleichwohl keinen selbständigen Schutzzweck dar, vielmehr wären ausschließlich dem Konkurrenzschutz dienende Hindernisse unsachlich.

Der VwGH verlangt im Zusammenhang mit der "hinreichenden tatsächlichen Befähigung", dass sicherzustellen ist, dass der Nachsichtswerber "über so viele Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen erbringen zu können, welche in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden" (VwGH 24.8.1995, Zl. 95/04/0017; zitiert nach Grabler-Stolzlechner-Wendl, ebd, RZ 21 zu § 28). Man wird diese Formel des VwGH nicht dahingehend (miss-)verstehen dürfen, dass sie den Sinn der Differenzierung der Z1 und Z 2 des § 28 Abs.1 GewO leer laufen lässt, indem man bei der "hinreichenden tatsächlichen Befähigung" im Vergleich zur "vollen Befähigung" keine qualifikatorischen Abstriche macht. Andererseits wird bei sinnvoller Interpretation der Rechtsprechung des VwGH zu beachten sein, dass die "Abschwächung" nicht soweit gehen darf, dass die Nachsicht Gewerbetreibende zulässt, deren Qualifikation so erheblich unter dem als durchschnittlich anzupeilenden Niveau für die einschlägige Gewerbeberechtigung liegt, dass die oben erwähnten Interessen nicht mehr ausreichend gewahrt sind.

5.3. Ausgehend von der in § 16 Abs.2 GewO (für den Befähigungsnachweis) getroffenen Einteilung in fachliche und kaufmännische Kriterien legt der unabhängige Verwaltungssenat - im Interesse der (im Hinblick auf den überaus reichhaltigen Fächerkatalog der oben erwähnten Verordnung) notwendigen Vereinfachung - diese Unterscheidung auch der Prüfung der Frage zu Grunde, ob im gegenständlichen Fall die vom Berufungswerber behauptete hinreichende tatsächliche Befähigung nachgewiesen ist. Cum grano salis wird man zumindest im gegenständlichen Kontext die Konsumenteninteressen mit den fachlichen Qualifikationen und die Geschäftspartnerinteressen mit den kaufmännischen Qualifikationen in Zusammenhang setzen dürfen.

5.3.1. Ausgehend von dieser Zweiteilung ist zunächst festzuhalten, dass der angefochtene Bescheid offenbar Defizite vor allem (wenn nicht ausschließlich) im kaufmännischen Bereich sieht. Bezüglich dieser Qualifikationen (zu denen die mit 1. bis 5. gekennzeichneten Punkte der oben erwähnten Verordnung zählen) ist zunächst auf das Vorhandensein der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Handelsgewerbe und Handelsagenten" zu verweisen, welche impliziert, dass der Berechtigte Kenntnisse aufweist, die für die selbständige Ausübung dieses Gewerbes erforderlich sind (vgl die Alternativen des § 154 Abs.1 GewO). Mangels erkennbarer gravierender sachlicher Unterschiede zwischen dem Taxi- und Mietwagengewerbe einerseits und dem Handels- und Handelsagentengewerbe andererseits unter dem Blickwinkel des Geschäftspartnerschutzes spricht (im Gegensatz zum angefochtenen Bescheid) schon die vorhandene Gewerbeberechtigung dafür, dass der Bw im kaufmännischen Bereich der hier gegenständlichen Gewerbeberechtigung ausreichend qualifiziert ist. Dazu kommt die lange Berufserfahrung des Bw in leitender Position (als gewerberechtlicher Geschäftsführer) eines Handelsunternehmens und, in den letzten Jahren, auch die gewerbeeinschlägige praktische Unternehmertätigkeit, welche, wie besonders hervorzuheben ist, sehr erfolgreich war. Schließlich ist auf die stichprobenartige Befragung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu verweisen, die auch im kaufmännischen Bereich sehr ansprechend ausfiel.

5.3.2. Hinsichtlich der "fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen" iSd § 16 Abs.2 GewO (entsprechend etwa den Punkten 6. bis 8. der oben erwähnten Verordnung) kann der Bw ua die Taxilenkerprüfung für sich ins Treffen führen. Gemäß § 6 Z5 BO 1994 (Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr, BGBl.Nr. 951/1993) ist Voraussetzung der Erlangung des Taxilenkerausweises der Nachweis durch ein Zeugnis von Kenntnissen der Bestimmungen dieser Verordnung und der Betriebsordnung jenes Landes, in dem die Tätigkeit ausgeübt werden soll, von Kenntnissen anderer einschlägiger gewerberechtlicher Vorschriften, von Kenntnissen über die Verkehrssicherheit sowie den Straßenverkehr betreffende Rechtsvorschriften, insbesondere soweit sie sich auf das Taxi-Gewerbe beziehen, von Kenntnissen der einschlägigen arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften, insbesondere des Arbeitszeitrechts, von Kenntnissen über Unfallverhütung, Arbeitshygiene und Umweltschutz, soweit sie sich auf das Taxi-Gewerbe beziehen, entsprechende Ortskenntnisse, einschließlich der erforderlichen Verkehrsgeographie sowie für den Fremdenverkehr wichtige Kenntnisse, von Kenntnissen über die in dem betreffenden Bundesland geltenden verbindlichen Tarife und sonstigen für das Taxi-Gewerbe relevanten preisrechtlichen Bestimmungen und von Kenntnissen über die Grundzüge der fernmelderechtlichen Bestimmungen, soweit sie für den Taxilenker von Bedeutung sind. Gemäß § 5 Z6 dieser Verordnung ist der Nachweis über die Unterweisung in lebensrettenden Sofortmaßnahmen am Ort des Verkehrsunfalles im Ausmaß von mindestens sechs Stunden zu erbringen.

Daraus ist ersichtlich, dass mit dem Taxilenkerausweis zumindest weitgehend die noch nicht angesprochenen Punkte (fachspezifische Vorschriften, technische Normen und technischer Betrieb und Straßenverkehrssicherheit) der Verordnung BGBl. II Nr. 46/2001 abgedeckt erscheinen. Insoweit die Kongruenz zwischen den beiden in Rede stehenden Verordnungen keine vollständige ist, erscheint das Argument des Bw plausibel, dass er sich um alle praktisch relevanten Fragenbereiche im Verlauf seiner selbständigen Unternehmensleitung kümmern musste und er diese Aufgabe klaglos bewältigte. Letztlich ist auch zu berücksichtigen, dass sich der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bei stichprobenartigen Fragen aus den unter dem Blickwinkel des Konsumentenschutzes bzw der Gewerbequalität wichtigen Sachbereichen als sattelfest erwies und eine intensive Befassung mit der BO glaubhaft machte.

5.3.3. Bei zusammenfassender Wertung kommt die erkennende Kammer des unabhängigen Verwaltungssenats zum Ergebnis, dass der Bw - im Gegensatz zur Darstellung im angefochtenen Bescheid - über ausreichende kaufmännische Qualifikationen verfügt. Ruft man sich die zentralen Zwecke der fachlichen Befähigung - den Schutz der Konsumenten unter den Aspekten der Sicherheit und der Kostengünstigkeit (welche zB Ortskenntnisse und Kenntnisse der Tarifgestaltung voraussetzt), aber auch die Zwecke der allgemeinen Verkehrssicherheit und des branchenspezifischen Arbeitnehmerschutzes - ins Gedächtnis, so gelangt der unabhängige Verwaltungssenat auch unter diesem Blickwinkel zu dem Ergebnis, dass der Bw in allen wesentlichen Bereichen über ausreichende Qualifikationen verfügt. Sollten sich vereinzelte Defizite im Vergleich mit einem extensiv verstandenen Befähigungsnachweis ergeben (wozu der reichhaltige Fächerkatalog der Verordnung BGBl. II Nr. 46/2001 Anlass geben könnte), so ist der unabhängige Verwaltungssenat überzeugt, dass es sich dabei nur um Lücken handeln kann, die wegen der notwendigen "Abstriche" im Zusammenhang mit der "hinreichenden tatsächlichen Befähigung" nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Der unabhängige Verwaltungssenat ist, anders gesprochen, überzeugt, dass die Qualifikationen des Bw nicht hinter der - richtig verstandenen - Maßstabsfigur des durchschnittlichen brancheneinschlägigen Gewerbetreibenden zurückbleiben.

5.4. Hinsichtlich des Nachsichtsgrundes des § 28 Abs.1 Z2 lit.a GewO ist erwiesen, dass der Bw das erforderliche Alter von 45 Jahren (zu dieser Altersgrenze vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, ebd. RZ 24 zu § 28 unter Hinweis auf den AB 1992) überschritten hat. Ausschlussgründe iSd § 13 GewO liegen nicht vor.

6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r

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