VwSen-500098/4/Ga/Ka

Linz, 05.07.2002

VwSen-500098/4/Ga/Ka Linz, am 5. Juli 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die V. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Konrath, den Berichter Mag. Gallnbrunner und den Beisitzer Dr. Schön aus Anlass der Berufung des Herrn JF gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 27. Mai 2002, VerkGe-040.061/5-2002-Kö, betreffend Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit Omnibussen, zu Recht erkannt:

I. Der angefochtene Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.

II. Die Berufung wird wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG.

Das Verfahren für die Erteilung einer Nachsicht gemäß § 28 Abs.1 iVm § 346 GewO 1994 iVm § 5 Abs.5 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996 (GelverkG) ist antragsbedürftig, dh es darf nur auf Antrag und nur im Rahmen des Antrages durchgeführt werden. Einen solchen Antrag mit bestimmtem Inhalt hat Herr JF gestellt. Nachdem hiezu die Wirtschaftskammer OÖ, Fachgruppe Autobusunternehmer, eine negative Stellungnahme abgegeben hatte, verweigerte der Landeshauptmann von OÖ die begehrte Nachsicht mit dem eingangs bezeichneten Bescheid. Dagegen berief Herr JF. Der Landeshauptmann von OÖ als belangte Behörde legte - ohne Gegenäußerung und Anträge - die Berufung und zugleich den Verfahrensakt vor.

Der angefochtene Bescheid gab dem Nachsichtsantrag des Berufungswerbers vom 27. Februar 2002 keine Folge. Mit diesem Antrag begehrte der Berufungswerber ausdrücklich die Erteilung der "Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises aufgrund meiner vollen Befähigung gemäß § 28 Abs.1 Zi.1 GewO 1994", und zwar, wiederum ausdrücklich, für die nicht eingeschränkte Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit drei Omnibussen.

Einleitend zu seinem, den Abweisungsbescheid bekämpfenden Rechtsmittel ließ der Berufungswerber erkennen, dass er seinen ursprünglichen Nachsichtsantrag vom 27. Februar 2002 nunmehr "einschränken möchte, und zwar auf den Transport von Kindergarten- und Schulkindern sowie auf Diskothekenbesucher- und Tagesausflugsfahrten ausschließlich im Inland sowie im angrenzenden grenznahen EU-Ausland mit einem Bus"

Um die ausdrückliche Bestätigung dieser Einschränkung des ursprünglichen Nachsichtsantrages gebeten und darauf hingewiesen, dass diese von ihm offenbar intendierte eingeschränkte Gewerbeausübung (Teiltätigkeit) auch eine inhaltliche Änderung des ursprünglichen Nachsichtsantrages nach sich zöge und über einen demgemäß neuen Antrag ein Verwaltungsverfahren von der Nachsichtsbehörde jedoch nicht durchgeführt wurde, zog daraufhin der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 25. Juni 2002 sein ursprüngliches Nachsichtsansuchen vom 27. Februar 2002 zurück.

Zufolge dieser Zurückziehung darf der Oö. Verwaltungssenat das vorliegende Berufungsverfahren nicht mehr weiterführen, weil mit dem Antrag auch jene Grundlage, die allein das Tätigwerden der Nachsichtsbehörde auslösen konnte, weggefallen ist. Diese Sach- und Rechtslage erzwingt, dass die Berufungsbehörde - ohne den nicht mehr aufrechten Antrag (weiter) inhaltlich prüfen zu können - den vor ihr angefochtenen Bescheid, dem nunmehr die Grundlage fehlt, gemäß § 66 Abs.4 AVG ersatzlos zu beheben hat (vgl h. Erk 30.10.1998, VwSen-500074/4 mit Vorjudikatur; idS auch die Judikatur des VwGH, vgl Erk vom 3.7.1984, 82/07/0020; auf diese Rechtsprechung wird im Erk vom 14.12.1995, 95/07/0192, hingewiesen). Daher war wie im Spruchteil I. zu entscheiden.

Ist aber der negative Nachsichtsbescheid, gegen den der Antragsteller Berufung eingelegt hatte, zur Gänze weggefallen, bewirkt dies uno actu das Unzulässigwerden eben dieses Rechtsmittels, sodass mit Spruchteil II. die Zurückweisung auszusprechen war.-

Mit dieser Entscheidung ist das die Sache des aufgehobenen Bescheides bildende Nachsichtsverfahren in beiden Instanzen erledigt (dh es gilt verfahrensrechtlich als nie durchgeführt).

Für den Fall, dass Herr JF einen auf die Ausübung nur einer Teiltätigkeit des Mietwagen-Gewerbes bezogenen (und zudem vom Vorliegen nur der hinreichenden tatsächlichen Befähigung ausgehenden) Nachsichtsantrag neu einbringen sollte, wird die Nachsichtsbehörde im Licht des § 28 Ab.1 Z2 iVm § 28 Abs.3 GewO ausschließlich zu prüfen haben, ob der Nachsichtswerber im Sinne eines solchen Antrages die Befähigung zumindest im Umfang der Beschränkung auf die Teiltätigkeit besitzt.

Zum Rechtshintergrund von Teiltätigkeit-Nachsichtsanträgen hat der Oö. Verwaltungssenat im Erkenntnis vom 10. August 1999, VwSen-500.077/3/Ga/Km, ausgeführt:

Nach Abs.3 des § 28 GewO kann die Nachsicht gemäß Abs.1 auch mit der Beschränkung auf eine Teiltätigkeit des Gewerbes erteilt werden, wenn die Befähigung lediglich in diesem Umfang gegeben ist. (Hervorhebung durch den Oö. Verwaltungssenat).

Seinem Erkenntnis vom 2. März 1995, G 272/94 (Aufhebung der Wendung "Z2" in § 28 Abs.3 GewO), hat der VfGH die Auffassung zugrunde gelegt, dass nach der GewO die Möglichkeit besteht, eine Gewerbeberechtigung auch nur für eine Teiltätigkeit anzustreben. Dass in einem derartigen Fall die Erteilung einer Nachsicht vom vorgesehenen Befähigungsnachweis davon abhängig gemacht wird, dass vom Nachsichtswerber nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit angenommen werden kann, dass er die für die Gewerbeausübung im beantragten Umfang erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, hält der VfGH für erforderlich, um das öffentliche Interesse der Sicherung eines entsprechenden Standards fachlicher Leistungen zu erreichen. Es kann aber nicht mehr als erforderlich angesehen werden, wenn auch für den Fall, dass die Gewerbeberechtigung nur für eine bestimmte Teiltätigkeit eines Gewerbes angestrebt wird, vom Nachsichtswerber verlangt wird, dass er (sinngemäß) über die volle Befähigung verfügt, somit auch Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, die darüber hinausgehen, was für die Ausübung der jeweiligen Teiltätigkeit nottut (vgl Anmerkung 57a zu § 28 GewO bei KINSCHER/SEDLAK, GewO, 6. A. [MSA 1996]).

Nach Meinung der Bundes-Gewerbereferententagung 1995 sollte in der Frage, ob der Nachsichtswerber die für eine Teiltätigkeit des Gewerbes erforderliche Qualifikation aufweist, die jeweils geltende Befähigungsnachweisregelung zwar weiterhin als Maßstab herangezogen werden; es wäre dann aber (nur) zu prüfen, welche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, deren Nachweis in der betreffenden Regelung vorgeschrieben ist, (auch) für die Ausübung der in Aussicht genommenen Teiltätigkeit erforderlich sind (vgl hiezu Rz 30 und 31 zu § 28 GewO bei GRABLER/STOLZLECHNER/WENDL, Kommentar zur GewO, 1998, Springer Wien, 146).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.

Dr. Konrath