Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103655/11/Br

Linz, 20.05.1996

VwSen-103655/11/Br Linz, am 20. Mai 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer (Vorsitzender Dr. Langeder, Beisitzer Dr. Guschlbauer und Berichter Dr. Bleier) über die Berufung des Herrn G P, O, vertreten durch die Rechtsanwälte Dres. M, R, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, Zl.

VerkR96-3674-1995-OJ/GA, vom 20. März 1996, nach der am 9.

Mai 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Der Berufung wird F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.

620/1995 - VStG; II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20. März 1996, Zl. VerkR96-3674-1995-OJ/GA, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.c iVm § 5 Abs.6 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und im Nichteinbringungsfall 288 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 23. Juli 1995 um 20.05 Uhr, den PKW mit dem Kennzeichen , auf der Bundesstraße von N in Richtung gelenkt habe und obwohl auf Grund der festgestellten Alkoholisierungssymptome wie Alkoholgeruch der Atemluft vermutet werden habe können, daß er sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe und eine Untersuchung nach § 5 Abs.2 StVO wegen seiner Verletzung nicht möglich gewesen sei, nachdem er zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt ins Landeskrankenhaus R zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol gebracht worden und er verdächtig gewesen sei, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden zu haben um 22.45 Uhr die Blutabnahme verweigert zu haben.

Begründend führt die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß wegen des Verdachtes der Alkoholisierung des Berufungswerbers vom Untersuchungsrichter eine Blutabnahme angeordnet worden sei. Der Gendarmeriebeamte habe beim Berufungswerber Alkoholgeruch und eine veränderte Aussprache wahrgenommen. Im Beisein von zwei Ärzten sei von RevInsp. T des GP H die Aufforderung zu einer Duldung der Blutabnahme gegenüber dem Berufungswerber, welcher zu diesem Zeitpunkt bei vollem Bewußtsein gewesen sei, ausgesprochen worden.

Diese habe er jedoch verweigert.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seine Rechtsvertreter im wesentlichen aus, daß ihm diese Verweigerung mangels bestehender verletzungsbedingter Dispositionsfähigkeit nicht vorgeworfen werden könne. Es sei auch nicht geprüft worden, ob nicht doch eine Untersuchung der Atemluft möglich gewesen wäre.

Ferner bestreitet der Berufungswerber die Qualität des für die Blutabnahme vorgesehen gewesenen Arztes als ein "im öffentlichen Sanitätsdienst stehender Arzt". Die Weigerung gegenüber einem solchen Arzt sei daher nicht strafbar.

Schließlich vermeint der Berufungswerber, daß er auch deshalb berechtigt gewesen sei die Blutabnahme zu verweigern, weil er nicht informiert gewesen sei, wer letztlich die Blutabnahme vorgenommen hätte.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten, die Vernehmung des Aufnahmearztes Dr. G als Zeugen und die sachverständigen Erörterungen der medizinischen Sachverständigen Dr. H, sowie durch Verlesung und Erörterung der Krankengeschichte des Berufungswerbers vom Krankenhaus R (Beilage 1 des Verhandlungsprotokolls).

4. Da eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber gelangte am 23.7.1995 durch offenkundig exzessive Geschwindigkeitsüberschreitung mit seinem Pkw auf der R Bundesstraße auf die linke Straßenseite und kollidierte dort frontal mit einem entgegenkommenden Pkw. Dieser wurde durch die Wucht des Aufpralles wiederum gegen einen weiteren entgegenkommenden Pkw geschleudert.

Insgesamt wurden bei diesem Unfall acht Personen (einschließlich des Berufungswerbers) schwer verletzt und es entstand ferner schwerer Sachschaden.

Der Berufungswerber wurde hierauf in das Krankenhaus R gebracht und dort im Beisein des diensthabenden Arztes Dr. G von einem Organ der Gendarmerie, welches in diesem Zusammenhang im gerichtlichen Auftrag handelte, zu einer Blutabnahme zwecks Bestimmung des Grades einer Alkoholeinwirkung aufgefordert, welche vom letztgenannten Arzt durchgeführt werden hätte sollen. Dr. G ist kein Amtsarzt bzw. ein im Sanitätsdienst stehender Arzt (dasselbe gilt für den zweiten bei der Spitalsaufnahme vorhandenen Arzt). Dabei erklärte der Gendarmeriebeamte ausdrücklich, daß er diese Aufforderung im gerichtlichen Auftrag ausspreche. Der Berufungswerber, welcher bei Bewußtsein und geistig orientiert war, verweigerte die Blutabnahme und begründete dies sinngemäß damit, daß er nicht sehen könne von wem ihm Blut abgenommen werden sollte. Derartige Bedenken hegte er im Zusammenhang mit seiner gleichzeitig erfolgten Behandlung an der Nasenwurzel nicht. Zu diesem Zweck mußten ihm zwei Injektionen im Bereich der Nasenwurzel verabreicht werden. Zum Zeitpunkt dieser Aufforderung befand sich der Berufungswerber in einem Zustand, in dem er physisch in der Lage gewesen wäre eine Atemluftuntersuchung mit Alkomat durchzuführen. Ein Alkomat wäre am GP N zur Verfügung gestanden. Der Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft R war zum Zeitpunkt der Einlieferung des Berufungswerbers in das Krankenhaus fernmündlich nicht erreichbar. Aus diesem Grunde wurde offenkundig mit den Gerichtsbehörden Kontakt im Zusammenhang mit dem Verdacht der Alkoholisierung des Berufungswerbers zum Unfallszeitpunkt aufgenommen.

Ein Alkomattest wurde dem Berufungswerber nicht abverlangt.

Auch wurde keine klinische Untersuchung über eine allfällige Möglichkeit einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomaten durch einen Amtsarzt bzw. einen im Sanitätsdienst stehenden Arzt an ihm vorgenommen.

5.2. Das Beweisverfahren hat keinen Zweifel dahingehend gelassen, daß der Berufungswerber die Aufforderung verstanden hatte, erklärte er doch, daß er die Blutabnahme nicht wolle. Wenn er dies nun damit zu rechtfertigen versucht, daß er auf Grund seiner verschwollenen Augen nicht sehen hätte können, wer ihm das Blut abnimmt, ist dem entgegenzuhalten, daß dieser Einwand unerheblich ist.

Vielmehr ist aus dem Verhalten des Berufungswerbers der Schluß zu ziehen, daß er sehr wohl den Sinn der Blutabnahme erkannt hat und daß er diese ganz bewußt verweigerte.

Für den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ist jedoch folgendes ausschlaggebend: Der Gesundheitszustand des Berufungswerbers war so beschaffen, daß er zur Beatmung des Alkomaten durchaus in der Lage gewesen wäre. Dies wird durch die Angaben des die Notversorgung vornehmenden, nicht im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arztes Dr. G zweifelsfrei belegt. Andererseits steht fest, daß der Berufungswerber dennoch nicht einer Atemluftuntersuchung unterzogen wurde, bzw daß er seitens der Exekutivorgane dazu nicht einmal aufgefordert wurde.

6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Gemäß § 99 Abs.1 lit.c StVO ist strafbar, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder 2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 5 Abs.5 StVO sind die Organe der Straßenaufsicht weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs.2 1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs.1 übersteigenden Alkoholgehalt ergeben hat oder 2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen.

Gemäß § 5 Abs.6 StVO (Verfassungsbestimmung) ist an Personen, die gemäß Abs.5 Z2 zu einem Arzt gebracht werden und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, ist eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen; die Betroffenen haben diese Blutabnahme vornehmen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.7 StVO sind zum Zweck einer Blutabnahme die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, den Betroffenen (Abs.6) zum diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt zu bringen. Dieser hat die Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen.

6.2. Im gegenständlichen Fall hat das Ermittlungsverfahren ergeben, daß zumindest eine rechtliche Voraussetzung der Anordnung der Blutalkoholuntersuchung nicht gegeben war, nämlich jene des § 5 Abs.2 Z2 StVO (Unmöglichkeit der Atemluftuntersuchung aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen). Daß es sich dabei um eine rechtliche Voraussetzung handelt, steht sowohl im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut als auch im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers (EB, 1580 BlgNR 18. GP: "Die subsidiäre Anordnung der Blutalkoholuntersuchung hat ausschließlich den Zweck, dem Erfordernis der Wahl des gelindesten Mittels Rechnung zu tragen und die Fälle der im Zuge einer Blutabnahme notwendigen Eingriff in die körperliche Integrität einzuschränken. Diesem Gedanken entspricht auch die Einschränkung, daß eine solche Vorführung zur Blutabnahme darüber hinaus nur bei Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung zulässig sein soll."; zitiert nach Messiner, Straßenverkehrsordnung, 9. Auflage, 1995, FN 16 zu § 5 = S 164) fest (vgl. ferner Grundtner, Alkoholisierungsund Suchtgiftbestimmungen nach der 19. StVO-Novelle, ZVR, Sonderheft 1995, S 8, wonach dann, wenn eine verletzte Person nach einem Verkehrsunfall im Spital ist und diese einen Alkomattest durchführen kann, eine Blutabnahme unzulässig ist; vielmehr sei der Alkomat herbeizuschaffen).

Ist aber die genannte rechtliche Voraussetzung nicht erfüllt, so kann auch die Verweigerung der Blutabnahme nicht strafbar sein. Schon aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

6.3. Weiters setzt eine rechtmäßige "Vorführung" gemäß § 5 Abs.5 StVO nach dem klaren Gesetzeswortlaut die Beiziehung (zum Begriff der "Vorführung" vgl. Messiner, ebd. FN 18 zu § 5 = S 165 f) eines im öffentlichen Sanitätsdienst (oder eines bei einer Bundespolizeibehörde tätigen) Arztes voraus.

Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da der diensthabende Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt nicht unter diesen Begriff fällt (zum Begriff des im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arztes vgl. die EB, 22 BlgNR 9. GP, zitiert bei Messiner, ebd, FN 17 zu § 5 = S 165). Andererseits ist ein diensthabender Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt gemäß § 5 Abs.7 StVO zur Blutabnahme berechtigt und sprechen § 5 Abs.5 letzter Satz und § 5 Abs.6 StVO nur von "einem Arzt" (worunter nach Grundtner, ebd, im Zusammenhang mit § 5 Abs.6 StVO, freilich nur der Arzt der Bundespolizeidirektion bzw des öffentlichen Sanitätsdienstes zu verstehen ist; gleiches muß umso mehr für § 5 Abs.5 letzter Satz StVO gelten).

Die dem § 5 zugrundeliegende "Systematik der Arztbegriffe" dürfte dahingehend zu verstehen sein, daß zwischen dem "Vorführarzt" und dem "Blutabnahmearzt" zu unterscheiden ist und zwar idS, daß die Blutabnahme durch einen bloß zur Blutabnahme befugten Arzt ohne vorherige Einschaltung eines Arztes, der über die zur Vorführung erforderlichen Voraussetzungen verfügt, nämlich eines bei der Bundespolizeibehörde tätigen Arztes oder eines im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arztes, unzulässig ist.

Der Sinn dieser Differenzierung dürfte darin liegen, daß die Verpflichtung, sich Blut abnehmen zu lassen, nur dann besteht, wenn sich bei einer klinischen Untersuchung herausstellt, daß eine Blutabnahme erforderlich ist, um den Grad der Alkoholeinwirkung feststellen zu können (vgl. etwa VwGH 19.1.1990, Zl. 89/18/0139 = Messiner ebd, E 398, S 238), sodaß für den Regelfall die "Subsidiarität" bzw die "Wahl des gelindesten Mittels" auch im Verhältnis zwischen klinischer Untersuchung und Blutabnahme eingreift und der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, daß die klinische Untersuchung nur von einem bei der Bundespolizeibehörde tätigen Arzt bzw von einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt vorgenommen bzw der Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung nur von einem solchen Arzt festgestellt werden darf.

Auf dem Boden dieser Auffassung fehlt es im gegenständlichen Fall an einer weiteren Voraussetzung der gemäß § 99 Abs.1 lit.c StVO strafbaren Blutabnahmeverweigerung, da kein bei einer Bundespolizeibehörde tätiger Arzt bzw kein im öffentlichen Sanitätsdienst stehender Arzt beigezogen wurde.

Der unabhängige Verwaltungssenat verkennt nicht, daß diese Rechtslage die Vollzugspraxis in einer ländlichen Gegend vor erhebliche Probleme stellt. Wie sich auch hier zeigte, war ein im öffentlichen Sanitätsdienst stehender Arzt nicht erreichbar und die medizinische Verträglichkeit einer Alkomatuntersuchung realistisch besehen für einen Laien (Gendarmen) bei den gegebenen Verletzungen nicht abschätzbar. 6.4. In Anbetracht dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob das Einschreiten des Gendarmen ausdrücklich "im Dienste der Strafjustiz" in seiner rechtlichen Qualität gleichzeitig ein Einschreiten als "Straßenaufsichtsorgan" darstellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L a n g e d e r

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