Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-520308/2/Br/Gam

Linz, 16.06.2003

 

 

 VwSen-520308/2/Br/Gam Linz, am 16. Juni 2003

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn G N, H 7, B Z, vertreten durch Dr. A W, Rechtsanwalt, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 8. April 2003, Zl. VerkR21-190-2002-GG, wegen Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Berufung gegen den Bescheid vom 13. Februar 2003, Zl. VerkR21-190-2002-GG, zu Recht:

Die Berufung gegen den o.a. Bescheid wird als unbegründet

abgewiesen;

die mit dem genannten Antrag gleichzeitig erhobene Berufung wird als verspätet

zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4, § 71 Abs.1 Z1, § 32 Abs.2 und § 33 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, zuletzt geändert durch BGBl.I Nr.137/2002.


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit dem Bescheid vom 13.2.2003 der Vorstellung des Berufungswerbers gegen den Mandatsbescheid vom 28.8.2002 keine Folge gegeben und damit das ausgesprochene Lenkverbot von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen mangels gesundheitlicher Eignung verboten.

 

1.1. Dieser Bescheid wurde dem Berufungswerber am 17.2.2003 zH seines Rechtsvertreters zugestellt.

 

1.2. Dagegen erhob der Berufungswerber durch seinen ausgewiesen Rechtsvertreter per Schriftsatz vom 7. März 2003, verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Berufung.

Dem Antrag auf Wiedereinsetzung wurde eine eidesstattliche Erklärung des Dr. R A, gerichtet an den Rechtsvertreter des Berufungswerbers als seinen Freund, beigelegt. Darin gelangt zum Ausdruck, dass ihm der Rechtsvertreter des Berufungswerbers anlässlich des Besuches in seiner Kanzlei das Briefkuvert mit der gegenständlichen Berufung mit dem Ersuchen übergeben habe, es noch am gleichen Tag der Post zur Beförderung an die Bezirkshauptmannschaft Freistadt zu übergeben. Dies habe er jedoch vergessen und diesen Fehler erst am 5. März 2003 bemerkt und sodann den Brief (gemeint die Berufung gegen den o.a. Bescheid mit dem das Lenkverbot ausgesprochen wurde) dem Rechtsvertreter wieder zurückgegeben.

 

1.2.1. Den Wiedereinsetzungsantrag begründet der Berufungswerber mit dem Hinweis, dass sich dieses Ereignis für ihn als unabwendbar und unvorhersehbar dargestellt hätte. Er verweist im Ergebnis auf die Darstellung in der vorher erwähnten eidesstattlichen Erklärung.

Die Berufung wird mit unrichtiger rechtlicher Beurteilung begründet. Auf Grund des vorliegenden amtsärztlichen Gutachtens, welches den Verdacht eines chronischen Missbrauchs von Suchtgift zum Ausdruck bringt, könne nicht die Annahme der fehlenden Verkehrszuverlässigkeit hinsichtlich des Lenkens nicht lenkberechtigungspflichtiger Kraftfahrzeuge stützen.

 

2. Die Erstbehörde legte den Verfahrensakt in Form eines losen und nicht geordneten Konvoluts vor. Die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ist somit gegeben. Dieser hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte hier angesichts der klaren Aktenlage unterbleiben (§ 51e Abs.3 Z4 VStG).

 

3. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat hierzu erwogen:

 

4.1. Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn (§ 71 Abs.1 AVG)

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, ....

Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden (§ 71 Abs.2 AVG).

Im Fall der Versäumung einer Frist hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen (§ 71 Abs.3 AVG).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.4.2000, 2000/05/0054 mit Hinweis u.a. auf VwGH 29.11.1994, 94/05/0318) ist ein Ereignis unvorhergesehen, wenn die Partei - oder auch deren Vertreter - es tatsächlich nicht mit einberechnet hat und dessen Eintritt unter Bedachtnahme auf zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwartet werden konnte.

Das im Begriff der "Unvorhergesehenheit" gelegene Zumutbarkeitsmoment ist iSd Judikatur dahin zu verstehen, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit dann noch gewahrt ist, wenn der Partei (ihrem Vertreter) in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein "minderer Grad des Versehens" (seit der AVG-Novelle 1990, BGBl. Nr. 357) unterläuft (Hinweis auf VwGH Erk. v. 26. November 1992, Zl. 92/06/0222). Ein solcher "minderer Grad des Versehens" (§ 1332 ABGB) liegt nur dann vor, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, also dann, wenn ein Fehler begangen wird, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch macht.

Hier hat sich der Rechtsvertreter des Berufungswerbers - in durchaus nicht verkehrsüblicher Weise - eines persönlichen Freundes, der ebenfalls Rechtsanwalt ist, für die Postaufgabe als Boten bedient. Durchaus naheliegend und wohl auch zumutbar wäre es angesichts dieser nicht verkehrsüblichen Praxis gewesen, sich in den folgenden Tagen über die tatsächlich erfolgte Postaufgabe zu erkundigen. Dies ist offenbar nicht geschehen, wobei alleine schon das Fehlen eines Zustellnachweises für den Handakt des Rechtsvertreters für sich spricht.

Nach der stRsp des VwGH muss sich die Partei einen Fehler des von ihr betrauten Anwaltes wie einen eigenen Fehler zurechnen lassen (Hinweis E 26.4.1976, 2073, 2074/75, VwSlg 9040A/1976). Im konkreten Fall ergibt sich aus dem Vorbringen der den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellenden Partei, dass der beauftragte Rechtsanwalt sich bei der nicht kanzleimäßigen Abfertigung eines Friststücks vollständig auf eine Privatperson - auch wenn diese im Zivilberuf selbst Rechtsanwalt ist - verließ. Eine Kontrolle der Durchführung der Botentätigkeit dieser Privatperson erfolgte nicht. Angesichts dieser Ausgangslage wäre es sehr wohl die Pflicht des Rechtsvertreters gewesen sich der auftragsgemäßen Abwicklung der Botentätigkeit rückzuversichern. Da dies nicht geschah, kann hier von einem bloß minderen Grad des Versehens wohl nicht die Rede sein (vgl. insb. VwGH 30.9.1999, 99/02/0157). Im zuletzt genannten Erkenntnis wird insbesondere auf die Überwachungspflicht des Boten verwiesen (mit Hinweis auf VwGH 28.2.1992m 91/10/0208).

5. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass der in Rechtskraft erwachsene Entzug wohl nicht auf fehlende Verkehrszuverlässigkeit und demnach nicht auf § 7 FSG, sondern dieser - wie im Spruchtext auch geschehen - auf § 8 FSG iVm § 14 FSG-GV (gesundheitliche Eignung) zu stützen war. Andererseits scheint auch der Berufungswerber zu verkennen, dass es iSd § 14 Abs.5 FSG-GV bei der vom Amtsarzt festgestellten Diagnose des Verdachtes eines Suchtgiftmissbrauches zur Klärung der Eignung ein Kraftfahrzeug zu lenken zwingend einer "befürwortenden Stellungnahme" eines Facharztes bedarf.

Wegen eingetretener Rechtskraft ist hier eine Entscheidung in der Sache nicht möglich.

Der Berufungswerber wird jedoch an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass im Falle der Beibringung einer entsprechenden Stellungnahme eine neue Entscheidungsgrundlage. Ebenfalls wird an dieser Stelle noch bemerkt, dass das Eignungsprofil für das Lenken von nicht lenkberechtigungspflichtigen Fahrzeugen wohl weniger strenge Voraussetzungen an die gesundheitliche Eignung indiziert.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:
 

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2. Im Verfahren ist die Stempelgebühr von 13 Euro angefallen, diese wird von der Erstbehörde eingehoben.

 

Dr. B l e i e r

 
 

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