Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103760/8/Br

Linz, 25.06.1996

VwSen-103760/8/Br Linz, am 25. Juni 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Guschlbauer u. Berichter: Dr. Bleier) über die Berufung des Herrn M P, K, vertreten durch Dres. G. S, B, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 25. April 1996, Zl. III/St. S. 11.254/96-1, nach der am 13. Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr.

52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 3.400 S (20 % der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 25. April 1996, Zl. III/St. S.

11.254/96-1, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 17.000 S und im Nichteinbringungsfall 17 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 24. März 1996 um 05.40 Uhr in F, auf der Z in Richtung Süd bis Haus Z den Pkw mit dem Kennzeichen gelenkt habe, wobei aufgrund von Alkoholisierungssymptomen wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, leicht geröteter Augenbindehäute die Vermutung bestanden habe, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe und er sich folglich um 06.00 Uhr (gleiches Datum) in F in der L auf der gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Blasvorgänge geweigert hätte, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Dieses Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber durch die Erstbehörde in Form eines sogenannten Kurzerkenntnisses verkündet. Bei der Strafzumessung wurden zwei einschlägige Vormerkungen als straferschwerend und die ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungswerbers als strafmildernd gewertet.

2. Der Berufungswerber gab nach Rechtsmittelbelehrung keine Erklärung ab und erhob folglich fristgerecht durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter Berufung. Im Ergebnis brachte er darin inhaltlich vor, daß er an Grippe erkrankt gewesen sei und Influbene eingenommen zu haben, weshalb ihm das Nichtzustandekommen einer verwertbaren Messung nicht vorgeworfen werden dürfe. Er sei zum Unfallszeitpunkt weder alkoholisiert gewesen noch habe er die Atemluftuntersuchung verweigert.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme und Erörterung des erstbehördlichen Verfahrensaktes anläßlich der Berufungsverhandlung. Ferner wurde Beweis erhoben durch Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten und das anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung erstattete Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr. L. S.

4. Da mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war im Hinblick auf § 51e Abs.1 VStG durchzuführen gewesen.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber lenkte zum oa. Zeitpunkt seinen Pkw an der genannten Örtlichkeit. Im Zuge einer Anhaltung wurden an seiner Person Alkoholisierungssymptome festgestellt. Die daraufhin vorgenommene Untersuchung der Atemluft erbrachte nur in der dritten Messung ein verwertbares Meßergebnis. Die weiteren sechs Beatmungsvorgänge waren infolge unkorrekter Atmung, zu kurzer Blasdauer und zu kleinem Blasvolumen ungültig. Der Berufungswerber war glaubhaft an Grippe erkrankt und hatte während zwölf Stunden vor dieser Amtshandlung vier Influbene eingenommen und laut eigener Angabe vier Seidel Bier konsumiert.

5.1.1. Der Berufungswerber versuchte im Ergebnis darzutun, daß ihm die zu keinem verwertbaren Ergebnis führende Beatmung des Alkomaten nicht vorgeworfen werden dürfe, weil er infolge seiner Krankheit entsprechend beeinträchtigt gewesen sei.

Im Gegensatz dazu haben die Ausführungen des medizinischen Sachverständigen in einer den Denkgesetzen entsprechenden Weise ergeben, daß für eine taugliche Beatmung des Alkomaten nur sehr geringe gesundheitliche Anforderungen an einen Probanden erforderlich seien. Eine solche Beatmung ist aus der Ruheatmung heraus möglich. Eine aus gesundheitlichen Gründen bestehende Unfähigkeit sei mit derart auffälligen klinischen Symptomen verbunden, die auch einem Laien auffallen und welche sofortige Behandlung erfordern. Am Inhalt dieser Angaben werden keine Zweifel gehegt, zumal insbesondere aus einer Vielzahl von vergleichbaren Fällen auch bereits amtsbekannt ist, daß die Beatmung des Alkomaten keine besonderen Anforderungen an einen Menschen stellt.

6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. § 5 Abs.2 StVO 1960 erster Satz: Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ...

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.1.1. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247).

6.1.2. Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.2 StVO 1960 kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es ist hiefür bereits die vom Berufungswerber selbst genannte Trinkangabe ausreichend, daß nahezu zwingend auf die dem Straßenaufsichtsorgan wahrnehmbaren (wahrgenommenen) Alkoholisierungssymptome geschlossen werden kann (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755). Für ein verwertbares Ergebnis bedarf es zweier gültiger Meßergebnisse. Hier wurden ausreichend viele Versuche zur Erzielung zweier gültiger Messungen eröffnet, welche jedoch in der Willenssphäre des Berufungswerbers liegend zu keinem verwertbaren Ergebnis führten.

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Im Hinblick auf den Straferschwerungsgrund zweier einschlägiger Vormerkungen und einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ist eine auf Basis immer noch deutlich unter der Hälfte des gesetzlichen Strafrahmens liegende Strafe, durchaus innerhalb des gesetzlichen Ermessensspielraumes anzusehen und jedenfalls notwendig um dem Berufungswerber den Tatunwert seines Fehlverhaltens zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111). Die bisher schon verhängten Strafen konnten den Berufungswerber offenbar abermals nicht von einer weiteren auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Übertretung abhalten. Diese Strafe scheint daher insbesondere aus spezialpräventiven Gründen erforderlich.

Wegen der ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse konnte die Ersatzfreiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe höher angesetzt werden. Der in der Strafe zum Ausdruck gelangende Tatunwert findet sich hier in der Ersatzfreiheitsstrafe ausgedrückt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L a n g e d e r

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