VwSen-520836/12/Bi/Be

Linz, 26.04.2005

 VwSen-520836/12/Bi/Be Linz, am 26. April 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn J P, vertreten durch RA Dr. M L, vom 3. Jänner 2005 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 21. Dezember 2004, VerkR21-522-2004/BR, wegen Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A und B, Lenkverbot, Anordnung eines Einstellungs- und Verhaltenstrainings, einer amtsärztlichen Untersuchung zur gesundheitlichen Eignung zu Lenken von Kraftfahrzeugen und der Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme sowie der unverzüglichen Ablieferung des Führerscheins und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 und 67a AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) die von der BH Braunau/Inn am 8. März 1999, VerkR20-590-1999/BR, für die Klassen A und B erteilte Lenkberechtigung gemäß §§ 7 Abs.1 und 3 Z1, 24 Abs.1 Z1, 25 Abs.1 und 3, 26 Abs.2 und 29 Abs.2 Z1 und Abs.4 FSG für die Dauer von 18 Monaten, gerechnet von 8. September 2004 bis einschließlich 8. März 2006, wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen, gemäß §§ 32 Abs.1 Z1, 7 Abs.1 und 3 Z1, 24 Abs.1 Z1, 3 Abs.1 Z2, 26 Abs.2, 29 Abs.2 Z1 FSG ein Lenkverbot für Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge und Invalidenkraftfahrzeuge für denselben Zeitraum auferlegt, gemäß §§ 24 Abs.3 und 26 Abs.2 FSG ausgesprochen, dass er sich auf seine Kosten einem Einstellungs- und Verhaltenstraining für alkoholauffällige Lenker bei einer vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle zu unterziehen habe, wobei die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung dieser Anordnung ende, er gemäß §§ 24 Abs.3, 26 Abs. 2 FSG iVm §§ 14 Abs.2 und 17 Abs.1 Z2 FSG-GV aufgefordert, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen innerhalb offener Entziehungsdauer beizubringen und sich vor abschließender Erstellung dieses Gutachtens einer verkehrspsychologischen Untersuchung bei einer hiezu vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle zu unterziehen, wobei auch diesbezüglich die Entziehungsdauer nicht vor Beibringung des amtsärztlichen Gutachtens sowie der verkehrspsychologischen Stellungnahme ende. Weiters wurde gemäß § 29 Abs.3 FSG die unverzügliche Ablieferung des über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellten Führerscheines, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, an die Behörde bzw den zuständigen Gendarmerieposten angeordnet und gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug aberkannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 23. Dezember 2004.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Am 7. April 2005 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Verbindung mit der Berufungsverhandlung im zugrundeliegenden Verwaltungsstrafverfahren in Anwesenheit des Bw, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. M L und der Zeugen Dr. W F, BI G S und GI G S durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz war entschuldigt. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend wie in der Berufung gegen das Straferkenntnis der Erstinstanz vom 21. Dezember 2004, VerkR96-6277-2004-Ro, wegen Übertretungen der StVO 1960, des FSG und des KFG 1967, zumal die ihm darin zur Last gelegte Verweigerung des Alkotests als Grundlage für den angefochtenen Entziehungsbescheid herangezogen wurde. Unter näherer Darlegung wird mangelnde Dispositions- und Diskretionsfähigkeit, damit mangelnde Schuldfähigkeit aufgrund eines beim unverschuldeten Verkehrsunfall erlittenen Schädelhirntraumas und ungerechtfertigter Entzug der Lenkberechtigung geltend gemacht, in eventu Herabsetzung der Entziehungsdauer beantragt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie in den Strafverfahrensakt der Erstinstanz (VerkR96-6277-2004-Ro = VwSen-160235) sowie Durchführung einer (zusammengelegten) öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein rechtsfreundlicher Vertreter gehört, die Ausführungen der Erstinstanz berücksichtigt und die genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden.

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 25. April 2005, VwSen-160235/14/Bi/Be, mündlich verkündet am 7. April 2005, wurde die Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 21. Dezember 2004, VerkR96-6277-2004-Ro, ua wegen Übertretungen der StVO 1960, abgewiesen und das Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Mit h Erkenntnis vom 26. April 2005, VwSen-160235/15/Bi/Be, wurde gemäß § 52a VStG die Ersatzfreiheitsstrafe im Punkt 1) und damit verbunden der Ausspruch über die Verfahrenskosten im Rechtsmittelverfahren zugunsten des Bw abgeändert.

Dem Schuldspruch im Punkt 1) liegt der Tatvorwurf zugrunde, der Bw habe am 16. August 2004 jedenfalls vor 1.30 Uhr das einspurige Motorrad mit dem behördlichen Kennzeichen xx zugelassen auf D, geb. 11.12. 1966, , im Gemeindegebiet von Geretsberg auf der L503 bei StrKm ca 51.900 gelenkt und sich am 16. August 2004 um 1.35 Uhr in Webersdorf, Gemeinde Geretsberg, auf der L503, StrKm ca 51.900, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungssymptomen vermutet werden konnte, dass er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach §83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübetretung und ist zu betrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Gemäß § 5 Abs.2 2. Satz Z1 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 26 Abs.2 FSG ist, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO begangen wird, die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen.

Gemäß § 29 Abs.3 FSG ist nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Entziehungsbescheides der über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellte Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, unverzüglich der Behörde abzuliefern.

Gemäß § 24 Abs.3 FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat - unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a - eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. ...

Gemäß § 32 Abs.1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges 1. ausdrücklich zu verbieten, 2. nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden, oder 3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten. ... Eine solche Verfügung ist aufzuheben, wenn der Grund für ihre Erlassung nicht mehr gegeben ist.

Die Erstinstanz hat zunächst mit Mandatsbescheid vom 6. September 2004, VerkR21-522-2004/BR, dem Bw die oben genannte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von 18 Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, dh ab 8. September 2004, entzogen und die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker sowie die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens gemäß § 8 FSG sowie einer verkehrspsychologischen Stellungnahme, beides spätestens bis zum Ablauf der Dauer der Entziehung, angeordnet. Dabei ging sie davon aus, dass der Bw laut Anzeige des Meldungslegers BI Schiefegger am 16. August 2004 jedenfalls von 1.30 Uhr das in Deutschland auf D Simbach am Inn, zugelassene Motorrad, Kz. xx, im Gemeindegebiet von Geretsberg auf der L503 bei ca km 51.900 gelenkt habe und sich am 16. August 2004 um 1.35 Uhr in Webersdorf, Gemeinde Geretsberg, auf der L503 bei ca km 51.900 gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert habe, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet habe werden können, dass er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Bei der Wertung berücksichtigt wurde außerdem, dass dem Bw mit rechtskräftigen Bescheiden der Erstinstanz die Lenkberechtigung von 7.9.2000 bis 7.1.2001, von 2.9.2002 bis 2.4.2003 und von 3.4.2003 bis 3.7.2003 entzogen wurde. Aufgrund des Sachverhalts und dessen Wertung gelangte die Erstinstanz zur Auffassung, dass der Bw nicht mehr verkehrszuverlässig sei, und hat daher aus Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung entzogen.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens, bei dem der Meldungsleger zeugenschaftlich einvernommen wurden, erging nach Wahrung des Parteiengehörs der nunmehr angefochtene Bescheid, mit dem der Mandatsbescheid inhaltlich bestätigt und die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen wurde.

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates war auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere der Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten und des die Erstversorgung des Bw in der Unfallambulanz des Krankenhauses Oberndorf durchgeführt habenden Arztes ohne jeden Zweifel davon auszugehen, dass der Bw ein Motorrad in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und der Aufforderung des Meldungslegers, seine Atemluft mit dem mitgeführten Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, keine Folge geleistet hat, obwohl er trotz der beim Unfall erlittenen Verletzungen (Gehirnerschütterung, Knöchel- und Brustkorbprellung) dazu gesundheitlich in der Lage gewesen wäre und keine Dispositions- oder Diskretionsunfähigkeit vorlag. Es wurde daher ein Verhalten des Bw als erwiesen angenommen, das eine Verwaltungsübertretung nach §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 darstellt.

Im Hinblick auf § 7 Abs.3 Z1 FSG war somit vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache auszugehen.

Aus der Bestimmung des § 26 Abs.2 FSG folgt, dass es sich bei der dort genannten Entziehungsdauer von vier Monaten um eine Mindestentziehungsdauer handelt, wenn beim Lenken oder der Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung nach § 99 Abs.1 StVO begangen wird.

Beim Bw sind jedoch bereits Entziehungen der Lenkberechtigung in der Dauer von 4 Monaten (7.9.2000 - 7.1.2001) wegen § 5 Abs.1 StVO und in der Dauer von 7 Monaten (2.9.2002 - 2.4.2003) wegen § 5 Abs.2 StVO evident, wobei die daran anschließende Entziehung für 3 Monate (3.4.2003 - 3.7.2003) wegen Lenkens ohne Lenkberechtigung erfolgte. Der Bw war demnach erst seit 4. Juli 2003 wieder in Besitz einer Lenkberechtigung, dh bis zum ggst Vorfall lediglich 13 Monate.

Die Herabsetzung der Entziehungsdauer auf 14 Monate gegenüber der von der Erstinstanz ausgesprochenen 18 Monate erfolgte wegen der einer objektiven Klärung nicht (mehr) zugänglichen Unfallsursache; es war daher nicht auszuschließen, dass der Bw tatsächlich ohne eigenes Verschulden in die Wiese abgedrängt worden war, wobei er die in der Verletzungsanzeige bzw dem Kurzarztbrief angeführten Verletzungen erlitt. Der Bw hat sich seither wohlverhalten.

Auf der Grundlage der nunmehr bestimmten Entziehungsdauer ist anzunehmen, dass der Bw seine Einstellung im Hinblick auf seine aktive Teilnahme am Straßenverkehr nach Alkoholkonsum insoweit geändert hat, dass er wieder verkehrszuverlässig ist.

Die Entziehung der Lenkberechtigung ist keine Strafe, sondern eine Administrativmaßnahme zum Schutz der Öffentlichkeit vor verkehrsunzuverlässigen Personen (vgl VwGH 30.5.2001, 2001/11/0081, mit Hinweis auf 24.8.1999, 99/11/0166).

Die Anordnung eines Einstellungs- und Verhaltenstrainings für alkoholauffällige Lenker sowie der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens gemäß § 8 FSG sowie einer verkehrspsychologischen Stellungnahme ist gemäß § 24 Abs.3 FSG gesetzlich vorgesehen. Das Lenkverbot gemäß § 32 FSG ist eine Folge der festgestellten Verkehrsunzuverlässigkeit. Der Führerschein des Bw wurde laut Bestätigung des GP Eggelsberg am 12. September 2004 eingezogen.

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger