Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-520861/2/Bi/Be

Linz, 07.02.2005

 

 

 VwSen-520861/2/Bi/Be Linz, am 7. Februar 2005

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn R P, vertreten durch RA Dr. J P, vom 28. Jänner 2005 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 26. Jänner 2005, VerkR21-811-2004/BR, wegen Entziehung der Lenkberechtigung für die Dauer von drei Monaten, Lenkverbot für Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge und Invalidenkraftfahrzeuge, Anordnung der unverzüglichen Ablieferung des Führerscheins und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) die von der BH Braunau/Inn am 29. Oktober 1986, VerkR-0301-60.819, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung gemäß §§ 24 Abs.1 Z1 und 3, 3 Abs.1 Z2, 7 Abs.1 Z2, 7 Abs.3 Z7 lit.a und 25 Abs.1 und 3 FSG wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen (I) und ausgesprochen, dass ihm für die Dauer von drei Monaten, gerechnet vom 4. Jänner 2005, dh bis einschließlich 4. April 2005, keine neue Lenkberechtigung erteilt werden dürfe (II). Außerdem wurde ihm gemäß § 32 Abs.1 Z1, 3 Abs.1 Z2, 7 Abs.1 Z2, 7 Abs.3 Z7 lit.a, 24 Abs.1 Z1 und 25 Abs.1 und 3 FSG für den selben Zeitraum das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten (III), gemäß § 29 Abs.3 FSG angeordnet, dass er den über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellten Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen worden sei, unverzüglich der Behörde bzw dem für ihn zuständigen Gendarmerieposten abzuliefern habe (IV), und gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung einer allenfalls gegen die Spruchabschnitte I., II., und III. des Bescheides einzubringenden Berufung im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte mit 28. Jänner 2005.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1
2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG).

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Erstinstanz habe in für verkehrsunzuverlässig gemäß § 7 Abs.1 Z2 FSG befunden, was rechtlich unrichtig sei, aber interessant, weil es kein "trittfestes" Argument dafür gebe, dass er durch das Lenken eines Pkw mit 0,00 mg/l AAK am 23.11.2004 verkehrsunzuverlässig geworden sei.

Der Begriff "sonstige schwere strafbare Handlungen" beziehe sich aber nicht auf bestimmte Tatsachen gemäß § 7 Abs.3 Z7, sondern auf die Ziffern 8 bis 12. Eine Verkehrsunzuverlässigkeit nach Z1 müsse aber ebenfalls verneint werden, weil aufgrund dieser bestimmten Tatsache und ihrer Wertung nicht angenommen werden könne, dass er wegen seiner Sinnesart bei Lenken von Kfz die Verkehrssicherheit gefährden werde. Es gebe bei Verwaltungsübertretungen mit bedeutend höherem Unrechtsgehalt Konstellationen, dass zwar eine bestimmte Tatsache gegeben sei, deren Wertung aber ergebe, dass keine Verkehrsunzuverlässigkeit bestehe; dafür werden Beispiele angeführt. Aufgrund seines Verhaltens vom 23.11.2004 - er habe bei dieser Fahrt keine Übertretungen begangen - sei die Annahme, er werde wegen seiner Sinnesart beim Lenken von Kfz die Verkehrssicherheit gefährden, nicht gerechtfertigt - diese habe er nicht einmal bei der in Rede stehenden Fahrt gefährdet, weshalb einer Prognose dahingehend die Basis fehle. Seiner Ansicht nach bestehe ein gravierender Unterschied im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat, ob jemand trotz entzogener Lenkberechtigung ein Kfz lenke oder trotz abgenommenen Führerscheins, wenn wie im gst Fall der Grund für die Führerscheinabnahme nach § 39 FSG zur Gänze weggefallen sei. Zweck des § 39 FSG sei, eine Person von der aktiven Teilnahme am Straßenverkehr auszuschließen, die nicht die volle Herrschaft über Geist und Körper besitze.

Dazu komme, dass er am 23.11.2004 im Besitz einer Lenkberechtigung der Klasse B gewesen sei, weil der Mandatsbescheid von diesem Tag erst am 29.11.2004 hinterlegt worden sei. Eine Entziehung sei aber nur dann zulässig, wenn eine Erteilungsvoraussetzung, hier die Verkehrszuverlässigkeit, weggefallen sei und die Erfordernisse der Verkehrssicherheit diesen Schritt gebieten, was ggst nicht der Fall sei. Er sei davon ausgegangen, dass er so lange kein Kfz lenken dürfe, als noch eine Alkoholbeeinträchtigung bestehe. Er sei der festen Meinung gewesen, er dürfe erst ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Entziehungsbescheides kein Kfz mehr lenken. Im Besitz einer Lenkberechtigung sei man so lange, als diese nicht entzogen sei. Er habe daher eine Fahrt in Kauf genommen, bei der er den Führerschein nicht mitgeführt habe, wobei er im Fall der Beanstandung mit einem Organmandat gerechnet habe. Er weise aber keine Sinnesart auf, die befürchten lasse, er werde in Hinkunft beim Lenken eines Kfz die Verkehrssicherheit gefährden.

Wenn die Erstinstanz der Meinung sei, sie habe erst nach Wiederausfolgung des Führerscheins am 20.12.2004 durch die Anzeigelegung durch die Gendarmerie Braunau am 23.12.2004 bzw Anzeigenübermittlung am 27.12.2004 Kenntnis vom Vorfall erlangt, ändere dies an der Einheitlichkeit des Verfahrens nichts. Aus der Anzeige ergebe sich, dass er schon bei der Kontrolle gesagt habe, er führe keinen Führerschein mit, weil er ihm wegen eines Alkoholdeliktes abgenommen worden sei. Daher hätte die Gendarmerie sofort die Anzeige der Erstinstanz übermitteln müssen und nicht erst genau einen Monat später. Da die Gendarmerie Hilfsapparat der Behörde sei, habe die Kraftfahrbehörde das Fehlverhalten der Gendarmerie in Form der Säumigkeit bei der Anzeigelegung zu vertreten. Genau vier Wochen nach dem Vorfall vom 23.1.2004, nämlich am 20.11.2004, sei ihm der Führerschein auf seinen Antrag hin wieder ausgefolgt worden, dh zu diesem Zeitpunkt sei seine Verkehrszuverlässigkeit bejaht worden. Daher hätte die Erstinstanz nicht nach der Wiederausfolgung nochmals eine Maßnahme setzen dürfen, welche den Grund in der Vergangenheit habe. Die Behörde müsse die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Wiederausfolgung prüfen und habe ihn am 20.12.2004 als verkehrszuverlässig angesehen.

Die Erstinstanz treffe daher das Fehlverhalten der Gendarmerie und damit ein Verschulden daran, dass zum Zeitpunkt der Wiederausfolgung des Führerscheins der Vorfall vom 23.11.2004 nicht bekannt gewesen sei. Es gebe nicht den geringsten Grund, mit der Anzeigelegung 4 Wochen zu warten, obwohl er schon bei der Anhaltung auf dei FS-Abnahme wegen Alkoholisierung hingewiesen habe.

Auch wenn man davon ausgehen sollte, dass an der Unkenntnis der Behörde diese kein Verschulden treffe, hätte die Erstinstanz nicht mit einem neuerlichen Entziehungsbescheid vorgehen dürfen, sondern hätte das vorangegangene LB-Entziehungsverfahren wieder aufnehmen müssen. Daher sei der Bescheid auch inhaltlich rechtswidrig. Der Bw beantragt Bescheidaufhebung und Verfahrenseinstellung sowie möglichst umgehende Entscheidung.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass der Bw, der am 19. November 2004 mit einem AAG von 0,41 mg/l als Lenker eines Pkw auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr angetroffen und dem an diesem Tag der Führerschein gemäß § 39 FSG vorläufig abgenommen wurde, am 23. November 2004 um 17.25 Uhr wieder als Lenker eines Kraftahrzeuges auf der Laabstraße in Braunau/Inn angetroffen wurde. Laut Anzeige des Meldungslegers H, GP Braunau/Inn, vom 23.12.2004, der Erstinstanz am 27.11.2004 übermittelt, habe der Bw das Kfz gelenkt ohne im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung für die Klasse B gewesen zu sein, da ihm diese mit Bescheid der Erstinstanz vom 23.11.2004, VerkR21-701-2004/BR, entzogen worden sei. Er habe sich bei der Beanstandung damit verantwortet, ihm sei der Führerschein vor einigen Tagen wegen Alkoholisierung abgenommen worden, er habe aber keine Möglichkeit, von seinem Wohnort Perwang nach Braunau zur Arbeit zu kommen und sei deswegen mit dem Pkw gefahren.

Mit Bescheid der Erstinstanz vom 23.11.2004, VerkR21-701-2004/BR, wurde dem Bw die Lenkberechtigung für die Klasse B von 19.11.2004 bis 19.12.2004 entzogen, wobei der Bescheid am 23.11.2004 noch nicht zugestellt war.

Am 20.12.2004 wurde dem Bw seitens der Erstinstanz der Führerschein wieder ausgefolgt, zumal dort die Anzeige wegen des Vorfalls von 23.11.2004 noch nicht bekannt war, da die Anzeigeübermittlung erst am 27.12.2004 erfolgte.

Mit Mandatsbescheid vom 30.12.2004, VerkR21-811-2004/BR, entzog die Erstinstanz dem Bw die Lenkberechtigung nunmehr für drei Monate, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, und verhängte gleichzeitig ein Lenkverbot gemäß § 32 FSG. Die Zustellung erfolgte am 31.12.2004. Laut Begründung ging die Erstinstanz davon aus, die Lenkberechtigung sei mit Bescheid von 23.11.2004 entzogen worden - wann die Bescheidzustellung erfolgte, geht daraus nicht hervor - und daher habe der Bw den Pkw trotz entzogener Lenkberechtigung gelenkt und sei verkehrsunzuverlässig, sodass ihm aus Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung gemäß § 25 Abs.3 FSG für drei Monate zu entziehen sei. Dagegen hat der Bw Vorstellung erhoben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Mandatsbescheid inhaltlich bestätigt, wobei davon ausgegangen wurde, der Grundsatz der Einheitlichkeit des Verfahrens sei nicht verletzt, weil die Erstinstanz erst nach der Wiederausfolgung des Führerscheins am 20.11.2004 Kenntnis davon erlangt habe, dass der Bw am 23.11.2004 trotz abgenommenen Führerscheins ein KFz gelenkt habe. Es sei unmöglich gewesen, die Übertretung vom 23.11.2004 in die Entscheidung einfließen zu lassen. Der Tatvorwurf sei aber nachher richtiggestellt worden - von Lenken trotz entzogenen Führerscheins auf ein Lenken trotz vorläufig abgenommenen Führerscheins. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung erfolge wegen Gefahr im Verzug.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache hat gemäß § 7 Abs.3 Z7 lit.a FSG insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug lenkt trotz entzogener Lenkberechtigung oder bestehenden Lenkverbotes oder trotz vorläufig abgenommenen Führerscheines.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.

Im ggst Fall wurde dem Bw nach der Entziehung der Lenkberechtigung mit Bescheid von 23.11.2004 für die Dauer von einem Monat von 19.11.2004 (Datum der vorläufigen FS-Abnahme) bis 19.12.2004 auf Antrag am 20.11.2004 der Führerschein wieder ausgefolgt, sodass damit das Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung aufgrund des Vorfalls vom 19.11.2004 abgeschlossen war.

Eine Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kommt nur dann in Betracht, wenn sich seit der Erteilung die Umstände in Bezug auf die bei der Erteilung angenommene Verkehrszuverlässigkeit entscheidend geändert haben. Ist dies nicht der Fall, so folgt aus der Rechtskraft der Erteilung der Lenkberechtigung, dass diese - soweit nicht die Voraussetzungen des § 68 Abs.3 AVG vorliegen - nur als Folge einer Wiederaufnahme des Entziehungsverfahrens entzogen werden darf (vgl VwGH 17.12.2002, 2001/11/0051, ua).

Das Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung ist nach Rechtsprechung des VwGH insofern ein einheitliches, als die Behörde bei der Entziehung der Lenkberechtigung sämtliche Erteilungsvoraussetzungen zu beurteilen und in diesem Zusammenhang alle bis zur Bescheiderlassung verwirklichten Umstände zu berücksichtigen hat. Die Prognoseentscheidung hat sie aufgrund aller bis zur Erlassung des Entziehungsbescheides verwirklichten Tatsachen zu treffen (vgl VwGH 7.1.1999, 99/11/0004).

Die wiederholte Entziehung der Lenkberechtigung wegen Verkehrsunzuverlässigkeit auf Grund mehrerer nacheinander (aber vor Bescheiderlassung) begangener strafbarer Handlungen ist nicht zulässig. Erlangt die Behörde erst nach Rechtskraft eines Entziehungsbescheides von Tatsachen Kenntnis, die sie ohne ihr Verschulden im rechtskräftig abgeschlossenen Entziehungsverfahren nicht verwenden konnte, stellt
dies gemäß § 69 Abs.1 Z2 iVm Abs.3 AVG einen Grund für die amtswegige Wiederaufnahme des Verfahrens dar. Davon ausgenommen sind nur jene Fälle des § 26 FSG, in denen schon vom Gesetz eine bestimmte Entziehungsdauer (bzw Mindestentziehungsdauer) festgesetzt wurde (vgl VwGH 22.3.2002, 2001/11/0342, 23.10.2001, 2001/11/0185).

Wird das Verfahren zur Erteilung der Lenkberechtigung mit der Ausstellung oder Aushändigung des Führerscheines abgeschlossen, so kommt diesem Bescheidcharakter zu (vgl VwGH 17.12.2002, 2001/11/0051, ua).

Da im ggst Fall mit der Wiederausfolgung des Führerscheins an den Bw am 20.12.2004 das Entziehungsverfahren im Hinblick auf den Vorfall vom 19.11.2004 abgeschlossen war, wäre der Erstinstanz bei Bedenken gegen die Annahme der Verkehrszuverlässigkeit des Bw nur mehr eine Wiederaufnahme des Entziehungsverfahrens unter den Voraussetzungen des § 69 AVG offen gestanden. Da der Bw am 23.11.2004 jene bestimmten Tatsachen, die seine Verkehrsunzuverlässigkeit bewirkt hätten, bereits zur Gänze verwirklicht hatte, hätten alle diese Tatsachen in die Prognoseentscheidung vom 23.11.2004 mit einfließen müssen. Eine nochmalige Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf der Grundlage des Vorfalls vom 23.11.2004 wäre nur im Rahmen einer Wiederaufnahme - unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens - möglich gewesen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

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