Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-520862/7/Br/Wü

Linz, 28.02.2005

 

 

 VwSen-520862/7/Br/Wü Linz, am 28. Februar 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn J J, B, F, vertreten durch Rechtsanwältin, Dr. M S, H, F, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 24. Jänner 2005, Zl: VerkR21-748-2004, nach der am 28. Februar 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 Abs.1 Z1 u. Abs.3 iVm 7 Abs.1 Z1 u. Abs. 3 Z1, 25 Abs.1 und 25 Abs.3,
26 Abs.2, § 29 Abs.4 FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I
Nr. 65/2002 und BGBl. I Nr. 129/2002 Führerscheingesetz - FSG;

§ 66 Abs. 4, § 67d Abs.1 und § 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 10/2004.
 

 

Entscheidungsgründe:
 

1. Mit dem hier angefochtenen Bescheid wurde dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klassen A,B,C,E u. F auf die Dauer von vier Monaten - gerechnet ab 4.11.2004 - dem Zeitpunkt der Abnahme des Führerscheins - entzogen. Dies in Bestätigung des inhaltlich gleichlautenden Mandatsbescheides vom 24.11.2004.

Ferner wurde die Absolvierung einer Nachschulung, die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung und eine verkehrspsychologische Stellungnahme angeordnet.

Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Gestützt wurde dies auf §§ 24 Abs.1 Z1 u. Abs.3, § 26 Abs.2 und § 7 Abs.1 und 3 Z1 und § 25 Abs.1 Führerscheingesetz - FSG und hinsichtlich des letzten Punktes auf § 64 Abs.2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes - AVG.
 

 

1.2. In der ausführlichen und im Detail auf die Aktenlage eingehenden Begründung führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:
"Gemäß § 24 Abs.1 Führerscheingesetz (FSG) ist die Lenkberechtigung zu entziehen, wenn ihr Besitzer nicht mehr verkehrszuverlässig ist.
 
Nach § 7 Abs.1 FSG. gilt eine Person als nicht verkehrszuverlässig, wenn auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrsicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder Medikamente beeinträchtigten Zustand.
Dies ist gemäß § 7 Abs.3 Z. 1 FSG insbesondere dann der Fall, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1 b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 SPG, BGBI.Nr. 566/1991 zu beurteilen ist .
 
Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die
 
Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.
 
Gemäß § 26 Abs.1 FSG ist im Falle der erstmaligen Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 b StVO. 1960 beim Lenken eines Kraftfahrzeuges, wenn es sich nicht um einen Lenker eines Kraftfahrzeuges der Klasse C oder D handelt, die Lenkberechtigung für die Dauer von vier Wochen zu entziehen. Wenn jedoch
1 . auch eine der in § 7 Abs.3 Z.3 bis 7 genannten Übertretungen vorliegt, oder
2. der Lenker bei Begehung dieser Übertretung einen Verkehrsunfall verschuldet hat, oder
3. der Alkoholgehalt des Blutes 1,2 g/1 (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/1
(1,6 Promille), oder der Alkoholgehalt der Atemluft 0,6 mg/1 oder mehr, aber weniger
als 0,8 mg/1 beträgt, so hat die Entziehungsdauer mindestens 3 Monate zu betragen.
Wird beim Lenken oder In Betriebnehmen eines Kfz. erstmalig eine Übertretung nach § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen (u.a. Verweigerung des Alkotests) so ist die Lenkberechtigung gem. § 26 Abs.2 FSG für die Dauer von mindestens 4 Monaten zu entziehen.
 
Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1162,-- bis 5813,-- Euro zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen ...
 
Gemäß § 24 Abs.3 FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztl. Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anzuordnen. Die Behörde h a t unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit oder wegen einer Übertretung nach § 99 Abs.1 oder la StVO erfolgt.
Bei einer Übertretung nach § 99 Abs.l StV0 i s t
unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gem. § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen
Stellungnahme
anzuordnen . .....
 
Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:
 

Lt. Anzeige der BPD Linz vom 5.11.2004 stehen Sie im Verdacht, am 4.11.2004 gegen 23.45 h den LKW mit Kennzeichen in vermutlich alkoholbeeinträchtigtem Zustand in Linz auf der Blumauerstraße auf Höhe des Hauses Nr.2 gelenkt und trotz deutlicher Alkoholisierungsmerkmale (Alkoholgeruch, lallende Sprache, schwankender Gang, gerötete Augen) anschließend am Wachzimmer Hauptbahnhof bis 5.11.2004, 00.25 Uhr, insofern die Durchführung eines Alkomattests verweigert zu haben, als Sie nach zwei unzureichend durchgeführten Testversuchen weitere Beatmungsversuche verweigerten. Der Führerschein wurde daraufhin vorläufig abgenommen.

 

Auf Grund dieser Anzeige hat die BH Vöcklabruck als örtlich zuständige Behörde die Lenkberechtigung mit Mandatsbescheid vom 24.11.2004 auf 4 Monate entzogen und sowohl eine Nachschulung als auch die Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme angeordnet.

 

Gegen diesen Bescheid haben Sie am 29.11.2004 durch Ihre ausgewiesene Vertreterin Vorstellung erhoben. Begründet wurde dieses Rechtmittel insbesondere damit, dass Sie zum einen das Fahrzeug nicht gelenkt sondern nur bei laufendem Motor in Betrieb gehalten hätten und zum anderen aus medizinischen Gründen nicht in der Lage gewesen seien, den Test korrekt durchzuführen, außerdem seien ihnen "zu wenige Blasversuche" zugestanden worden. Angeschlossen wurde der Vorstellung ein Attest des Hausarztes Dr. H vom 8.11.2004 und ein lungenfachärztlicher Befund von Dr. L, V, vom 16.11.2004. Am 1.12.2004 wurde das Ermittlungsverfahren eingeleitet, indem ein Rechtshilfeersuchen an die BPD Linz mit der Bitte um rasche zeugenschaftliche Einvernahme der Anzeiger erging und gleichzeitig die Amtsärztin der B V um Stellungnahme gebeten wurde, ob aus med. Sicht a) tatsächlich Gründe vorlagen, die eine ordnungsgemäße Durchführung der Atemluftuntersuchung unmöglich machten und b) ob nach den dokumentierten zwei Fehlversuchen medizinisch begründbare Umstände vorlagen, weitere Beatmungsversuche zu verweigern.

 

Insp. C P von der BPD Linz schilderte in seiner Zeugenaussage vom 6.12.2004 den Ablauf der Amtshandlung recht genau, insbesondere, dass beim ersten Beatmungsversuch das Mundstück nur kurz angesetzt und daher nur ein sehr geringes Blasvolumen zustande gebracht wurde, während beim zweiten Versuch lediglich gegen das Mundstück gepustet, dieses aber (am Mund) gar nicht mehr angesetzt wurde, wodurch natürlich auch kein messbares Ergebnis zustande kommen konnte. In der Folge seien Sie wiederholt ausdrücklich auf Ihr strafbares Verhalten hingewiesen und eindringlich ermahnt worden, weitere Blasversuche vorzunehmen. Sie hätten sich dazu - zwar nicht verbal aber durch ihr beharrlich ablehnendes Verhalten geweigert, weitere Testversuche durchzuführen, weshalb schließlich nach ca. 1/4 Stunde die Amtshandlung abgebrochen worden sei. Medizinische Gründe für die Undurchführbarkeit einer gültigen Messung seien weder erkennbar noch von Ihnen behauptet worden. Am 15.12.2004 wurde auch R. R H bei der BPD Linz in dieser Angelegenheit als Zeugin vernommen, diese hat die Angaben ihres Kollegen im wesentlichen vollinhaltlich bestätigt. Vom Inhalt dieser Zeugenaussagen wurden Sie über Ihren telefonisch geäußerten Wunsch nachweislich am 27.12.2004 per Telefax informiert.
 
Am 14.1.2005 hat auch die Amtsärztin zu Ihren Vorstellungsangaben Stellung bezogen. Diese hatte zuvor noch eine Untersuchung im LKH Vöcklabruck, Abteilung für Pulmologie, veranlaßt. Die Amtsärztin kam sodann zu dem Schluß, dass "kein pathologisches Substrat und eine unauffällige Lungenfunktionsprüfung" vorliege. Aus ihrer Sicht hätte der Patient daher in der Lage sein müssen, das geforderte Mindestvolumen zustande zu bringen. Angeschlossen wurde dazu ein Ambulanzbericht des LKH Vöcklabruck, Pneumologische Abteilung, vom 17.12.2004, worin zusammenfassend festgestellt wird, dass die Lungenfunktionsprüfung einen altersgemäß unauffälligen Befund ergebe.
 
Von diesem Ergebnis der Beweisaufnahme wurden Sie am 17.1.2005 informiert. Per Telefax brachten Sie dazu am 19.1.2005 eine Stellungnahme ein, worin Sie vor allem die Angaben der Zeugen, weitere Blasversuche verweigert zu haben (nach den zwei ungültigen Tests), bestritten. Außerdem sei Ihrem Wunsch nach einem Schluck Wasser nicht entsprochen worden und ein dritter, vorerst unbeteiligter Polizeibeamter habe die zuständigen Polizisten angewiesen, die Amtshandlung zu beenden, weshalb sie keine Gelegenheit mehr gehabt hätten, der Aufforderung nachzukommen. Zur Stellungnahme der Amtsärztin beanstandeten Sie, der von ihr berücksichtigte KH-Befund vom 17.12.2004 sei nach einer wochenlangen medikamentösen Behandlung zustande gekommen, während der von Ihnen vorgelegte lungenfachärztliche Befund von D. L vom 16.11.2004 offenbar nicht berücksichtigt worden sei. Sie stellten daher den Antrag, die Amtsärztin noch einmal ergänzend Stellung nehmen zu lassen und - im Zweifel - zu Ihren Gunsten zu entscheiden.
 
Dazu werden folgende Feststellungen getroffen:
 
Ursprünglich wurde in der Vorstellung noch bestritten, dass Sie das ggst. Kfz. in Linz, Blumauerstraße 2, gelenkt haben; in Ihrer letzten Stellungnahme vom 19.1.2005 gaben Sie aber zu, tatsächlich selbst der Lenker gewesen zu sein (Fahren gegen die Einbahn). Es erübrigt sich daher, näher darauf einzugehen, da für die Verpflichtung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, schon der Verdacht ausreicht, das Kfz. in vermutlich alkoholisiertem Zustand gelenkt zu haben. Die Vermutung einer Beeinträchtigung durch Alkohol ist durch die wahrgenommenen - und im Verfahren auch nicht bestrittenen - Alkoholisierungssymptome (deutlicher Alkoholgeruch, lallende Sprache, schwankender Gang, deutliche gerötete Augen) gerechtfertigt. Die gesetzlichen Voraussetzung für die Vornahme einer Atemluftuntersuchung mit einem Meßgerät gem. § 5 Abs.3 StVO 1960 (Alkomat) lagen daher zweifellos vor.
 

Faktum ist, dass zwei Messungen durchgeführt wurden, die infolge unkorrekter Beatmung kein gültiges Ergebnis erbrachten (1. Messung: 0,2 1 Blasvolumen und 1,6 sek. Blaszeit; 2. Messung: 0,0 1 Blasvolumen und 0,3 sek. Blaszeit. Mindestanforderungen: 1,5 1 Blasvolumen und 3 sek. Blaszeit). Strittig ist hingegen, ob seitens der Exekutive tatsächlich weitere Blasversuche angeboten bzw. verlangt wurden und ob Sie als verpflichteter Fahrzeuglenker willens und in der Lage waren, der Aufforderung zu entsprechen. Diesbezüglich wurde eine umfangreiche Beweisaufnahme vorgenommen. Von Anfang an (Anzeigeerstattung und Zeugenvernehmung) haben der Meldungsleger und die zweite an der Amtshandlung beteiligte Polizistin der BPD Linz in sachlicher und glaubwürdiger Form versichert, dass Ihnen auch noch nach den beiden ungültigen Tests längere Zeit hindurch geduldig die Möglichkeit geboten wurde, weitere Beatmungsversuche vorzunehmen, um ein gültiges Meßergebnis zu erbringen. Sie hätten zwar weitere Beatmungsversuche nicht verbal verweigert, de fakto aber dem Angebot weiterer Blasversuche bzw. der unmißverständlichen Aufforderung, den Alkotest (vorschriftsmäßig) durchzuführen, nicht Folge geleistet, sodass nach ca. 1/4 Stunde die Amtshandlung beendet werden mußte. Es besteht daher für die Behörde kein Anlaß, die absolut nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Angaben des speziell geschulten und von der Behörde zur Vornahme von Alkoholkontrollen ermächtigten Anzeigers und seiner Kollegin in Zweifel zu ziehen - auch nicht dahingehend, dass nach den zwei ungültigen Tests weitere Beatmungsversuche ermöglicht bzw. verlangt wurden. Schließlich ist zum Einwand, es sei vor Abschluß der Atemluftuntersuchung der Wunsch nach einem "Schluck Wasser" verwehrt worden, festzustellen, dass lt. den für die Durchführung des Alkomat-Tests maßgebenden Richtlinien eine Mundspülung keinesfalls durchzuführen ist, da die Gefahr einer Verfälschung besteht.

 

Wenn nun von Ihnen auch beanstandet wird, von der Amtsärztin sei in ihrer Stellungnahme nicht ausreichend auf die vorgelegten Befunde - vor allem auf den von Lungenfacharzt D. L - eingegangen worden, so geht auch dieser Vorwurf ins Leere, zumal selbst für einen medizinischen Laien auf Grund dieses Befundes vom 16.11.2004 die Schlußfolgerung gerechtfertigt erscheint, dass eine wesentliche Beeinträchtigung der Lungenfunktion nicht vorlag: im Rahmen dieser fachärztlichen Untersuchung wurde bei subjektiv unverändertern Zustand insbesondere bei der Spirometrie eine Sauerstoffsättigung im Normbereich (97 %) festgestellt und zusammenfassend lediglich eine leichtgradige bronchiale Hyperreagibilität diagnostiziert! Dennoch hat die Amtsärztin zusätzlich auch noch in der Pneumologischen Abteilung des LKH Vöcklabruck einen Befund eingeholt, der ebenfalls einen altersgemäß unauffälligen Befund ergab. Die abschließende Beurteilung der Amtsärztin vom 14.1.2005, dass Sie aus ihrer Sicht in der Lage gewesen wären, das geforderte Mindestvolumen zustande zu bringen und nicht nachvollziehbar sei, dass - wie von Ihnen behauptet - medizinisch begründbare Umstände vorlagen, die weitere Beatmungsversuche unmöglich gemacht hätten, ist daher - durch die Befunde gestützt - als durchaus schlüssig zu werten. In diesem Zusammenhang darf auch noch darauf hingewiesen werden, dass prinzipiell die Durchführung einer Alkomatuntersuchung für jeden Verkehrsteilnehmer- insbesondere Führerscheinbesitzer - zumutbar und ganz einfach zu bewerkstelligen ist. So hat der Unabhängige Verwaltungssenat OÖ. auch erst in einem Erk. vom 19.7.2002, VwSen108023/11/Fra/Ka, zum Ausdruck gebracht, dass die dabei gestellten Anforderungen weit unter der vollen Atemkapazität liegen und mit keinen körperlichen Belastungen verbunden ist. Diese Mindestanforderungen werden sogar von Kindern und Asthmatikern zustande gebracht. Nur Lungenfunktionsstörungen, die aber durch schwere körperliche Beeinträchtigung generell die Fahrtauglichkeit ausschließen, beeinflußen eventuell die Durchführung der Atemluftuntersuchung.

 

Für die Behörde ist daher erwiesen, dass Sie sich

  1. nach zwei ungültigen Versuchen geweigert haben, weitere Beatmungsversuche durchzuführen,
  2. Sie gegenüber den Straßenaufsichtsorganen keine gesundheitlichen Gründe geltend machten und solche auch nicht erkennbar waren, die einer korrekten Durchführung des Alkomattests entgegengestanden wären und eine Vorführung zu einem Arzt erfordert hätten,

c) keine medizinisch begründeten Umstände vorlagen, die die ordnungsgemäße Absolvierung der Atemluftuntersuchung unmöglich gemacht hätten.

 

Auf Grund dieses Sachverhaltes und dessen Wertung gelangt die Behörde zur Auffassung, dass Sie sehr wohl eine Übertretung nach § 5 Abs.2 i.V.m. § 99 Abs. 1 lit.b StVO 1960 begangen haben - auch wenn das diesbezügliche Strafverfahren noch nicht abgeschlossen ist - und deshalb im Sinne der maßgebenden Bestimmungen des FSG nicht mehr verkehrszuverlässig sind. Es ist Ihnen daher aus Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung für die festgesetzte Zeit zu entziehen, wobei auf Grund des bisher untadeligen Verhaltens die gesetzliche Mindestentziehungsfrist ausreichen wird, um Sie künftig von weiteren Übertretungen dieser Art abzuhalten. Da die Entziehung wegen einer Übertretung nach § 99 Abs. 1 (lit.b) StVO 1960 erfolgt, hat die Behörde zusätzlich eine Nachschulung sowie die Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen; auch diesbezüglich ist der Behörde kein Ermessen eingeräumt.

 

Wenn es sich um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, kann die Behörde bei Gefahr im Verzug einem Bescheid die aufschiebende Wirkung eine Berufung aberkennen. Im Interesse der Verkehrssicherheit wird diese Bestimmung angewendet."

 

2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wie folgt entgegen:

"In außenbezeichneter Führerscheinentzugssache erhebe ich gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, VerkR21-748-2004 vom 24.1.2005 nachstehende

 

B e r u f u n g

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat Oö.

 

Begründung:

 

Die von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen werden - soweit im folgenden nicht ausdrücklich als richtig zugegeben - bestritten.

 

Es wurde weder in der Vorstellung noch überhaupt bestritten, das Fahrzeug ursprünglich gegen die Einbahn gelenkt zu haben, es wurde vielmehr darauf hingewiesen, dass ich zum Zeitpunkt der Betretung auf Höhe des Hauses Blumauerstraße 2 in Linz das Fahrzeug nicht gelenkt haben, sondern das Fahrzeug mit laufendem Motor stand. Daraus einen Widerspruch zu konstruieren, ist weder gerechtfertigt noch entscheidungswesentlich.

 

Strittig ist tatsächlich, ob seitens der Exekutive weitere Blasversuche angeboten bzw. verlangt wurden und ob ich als Fahrzeuglenker willens und in der Lage war, der Aufforderung zu entsprechen.

 

Diesbezüglich wurde zwar eine umfangreiche, jedoch nicht ausreichende Beweisaufnahme vorgenommen. In der Anzeige werden diesbezüglich von den erhebenden Beamten Standardformulierungen verwendet, und handelt es sich dabei sicherlich nicht um meine konkrete Aussage. Nach ständiger Rechtsprechung sind allerdings die konkreten Umstände, aus denen die Verweigerung, sich der Untersuchung der Atemluft zu unterziehen, zu Tage tritt (etwa der Wortlaut der ausdrücklichen Weigerung oder das auf eine bewußte Weigerung hinweisende Verhalten) in der Verwaltungsstrafanzeige klar zum Ausdruck zu bringen. Sowohl die Verwaltungsstrafanzeige als auch die anschließenden Zeugenvernehmungen lassen derartiges jedoch vermissen.

 

Bestritten wird ausdrücklich, das medizinische Gründe für die Undurchführbarkeit einer gültigen Messung weder erkennbar noch von mir behauptet worden wären.

 

Wie bereits in meiner Stellungnahme vom 17.1.2005 ausgeführt, mußte ich nach dem ersten Blasversuch stark husten und hatte - offenbar auch vom starken Rauchen - einen ausgetrockneten Mund. Diese Umstände wurden aber von den erhebenden Beamten völlig ignoriert. Richtig ist, daß ich immer wieder beteuerte, den Alkotest durchführen zu wollen, andererseits kam nach dem zweiten Fehlversuch ein weiterer Beamter in das Zimmer und erklärte, daß man nun eine Verweigerung anzunehmen habe. Es ist daher völlig unrichtig, das ich zu weiteren Blasversuchen noch ausreichend Gelegenheit gehabt hätte. Vielmehr wurde mir diese Möglichkeit nicht zugebilligt, was nach ebenfalls höchstgerichtlicher Rechtsprechung - für die Annahme einer konkludenten Verweigerung des Alkotestes nicht ausreicht. Diese ist im Regelfall dann als vorliegend anzusehen, wenn ein viermaliger Blasversuch ohne gültiges Ergebnis bei zwei Meßvorgängen bleibt; dies auch nur dann, wenn dem mangelnde Kooperationsbereitschaft des Probanden zugrunde liegt. Die mangelnde Kooperationsbereitschaft muß ohne jeden Zweifel und offensichtlich sein, sowie exakt beschrieben werden. Diese Voraussetzungen liegen im gegenständlichen Fall nicht vor. Zumindest können und dürfen diesbezügliche Beweislücken nicht zu meinen Lasten durch Vermutungen geschlossen werden. Beispielsweise wurde ich auch nicht darauf hingewiesen, dass eine Mundspülung keinesfalls durchzuführen ist, da die Gefahr einer Verfälschung bestehe. Wie bereits mehrfach ausgeführt, wurde mir durch Wegräumen des Gerätes faktisch die Möglichkeit genommen, weitere Blasversuche, nämlich die vorgesehenen vier Blasversuche durchzuführen. Von einer exakten Beschreibung des Ablaufes kann keine Rede sein und liegen die Voraussetzungen für die Annahme einer Verweigerung nicht vor.

 

Schließlich wird Mangelhaftigkeit des Verfahrens auch insoweit geltend gemacht, als meinem Antrag vom 17.1.2005 auf Einholung einer weiteren ärztlichen Stellungnahme nicht Folge gegeben wurde. Keineswegs ist für einen medizinischen Laien aus dem Befund des Lungenfacharztes D. L vom 16.11.2004 die Schlußfolgerung zuzubilligen, eine wesentliche Beeinträchtigung der Lungenfunktion auszuschließen. Ich habe mehrfach betont, dass dieser Befund im Zusammenhang mit der gegenständlichen Streßsituation und dem vorangehenden erheblichen Nikotinkonsum zu sehen ist und abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Amtshandlung, nämlich am 4.11.2004. Das ein von der Amtsärztin eingeholter Befund nach wochenlanger gezielter Medikation für das gegenständliche Verfahren keine Aussagekraft mehr aufweist, liegt auf der Hand. Dieser Umstand ist für einen medizinischen Laien erkennbar, nicht aber die Beurteilung eines ohne vorangehenden Medikation erhobenen Befundes im Zusammenhalt mit den genannten Umständen. Hiefür wäre wohl die Fachkenntnis eines medizinischen Sachverständigen erforderlich. Immerhin wurde durch die bronchiale Hyperreagibilität ein signifikanter FEV1 -Abfall um 24 % festgestellt, was eine Cortisontherapie erforderte. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß durch eine momentane Blockade in der gegenständlichen Situation eine wesentliche Beeinträchtigung der Lungenfunktion vorlag und es mir nicht möglich war, die Atemluftuntersuchung korrekt abzulegen. Daß sich - auf Grund der wochenlangen medikamentösen Behandlung - am 17.12.2004 kein pathologisches Substrat und eine unauffällige Lungenfunktionsprüfung ergab, läßt in keiner Weise den Schluß zu, daß ich zum Zeitpunkt 4.11.2004 in der Lage gewesen sein müßte, das geforderte Mindestvolumen zustande zu bringen. Dabei handelt es sich um eine reine Schlußfolgerung bzw. unzulässige und völlig unbegründete Vermutung. Weshalb die Amtsärztin nicht bereits in ihrem Gutachten vom 14.1.2005 auf die tatsächlichen Umstände zum Zeit-Punkt der Amtshandlung eingegangen ist, ist unerfindlich.

 

Zusammenfassend kann daher nicht erwiesen angenommen werden, daß

  1. ich mich nach zwei ungültigen Versuchen geweigert habe, weitere Beatmungsversuche durchzuführen,
  2. gesundheitliche Gründe nicht erkennbar waren, die einer korrekten Durchführung des Alkomates entgegenstanden und eine Vorführung zu einem Arzt erfordert hätten und
  3. keine medizinisch begründeten Umstände vorlagen, die die ordnungsgemäße Absolvierung der Atemluftuntersuchung unmöglich gemacht hätten.

 

Vielmehr

  1. hätten mir vier Blasversuche zugestanden werden müssen und ist die mangelnde Kooperationsbereitschaft nicht erwiesen,
  2. waren gesundheitliche Gründe für die erhebenden Beamten auf Grund meines starken Hustenanfalles sehr wohl erkennbar und wäre eine Vorführung zu einem Arzt erforderlich gewesen und
  3. lagen medizinisch begründete Umstände in Form einer bronchialen Hyperreagibilität im Zusammenhalt mit dem vorangegangen starken Nikotinkonsum und der zweifellos vorliegenden Streßsituation vor, die die ordnungsgemäße Absolvierung der Atemluftuntersuchung verhinderten.

 

Aus den angeführten Gründen stelle ich daher den

 

A n t r a g,

 

der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben; in eventu werde der angefochtene Bescheid aufgehoben und zur neuerlichen Ermittlung und Beweisaufnahme an die Erstbehörde zurückverwiesen.

 

F, am 28. Jänner 2005 J J"

I/R

 

3. Der Verfahrensakt wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 Z2 AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war hier in Wahrung der durch Art. 6 EMRK intendierten Rechte - nämlich den Schutz des Kernbereiches "civil rights" betreffend - geboten (§ 67d Abs.2 AVG).

Da die im Sinne des § 38 AVG betreffende rechtskräftige Entscheidung (noch) nicht vorliegt, musste in Wahrung der gesetzlichen Entscheidungspflicht die Basis geschaffen werden diese (Vor-)frage originär und unmittelbar im Rahmen dieses Berufungsverfahrens zu klären.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verwaltungsakt. Ferner wurde Beweis erhoben durch Erhebung des Verfahrensstandes hinsichtlich des bei der Behörde erster Instanz anhängigen Verfahrens wg. Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO.

Beweis wurde erhoben durch Anhörung des Berufungswerbers und Einvernahme der einschreitenden Gendarmeriebeamten, Insp. C P und RevInspe. H als Zeugen. Wie im Rahmen der Berufungsverhandlung festzustellen war fand sich weder der Teststreifen noch das Attest Dr. H dem vorgelegten Verfahrensakt beigeschlossen.

 

4. Zur Sache:

Unstrittig ist, dass der bisher in seinem Verkehrsverhalten im Ergebnis bislang nicht auffällig gewordene Berufungswerber am 4.11.04 um 23.34 Uhr als Lenker eines Kastenwagens auf der A7 in südlicher Richtung unterwegs war. Einem namentlich in der Anzeige angeführten Verkehrsteilnehmer fiel das auffällige Fahrverhalten dieses Fahrzeuglenkers - des Berufungswerbers - auf. Aus diesem Anlass verständigte dieser die Polizei. Um 23.43 Uhr ging bei der Polizei Linz über das Kennzeichen des nunmehr unstrittig vom Berufungswerber gelenkten Fahrzeuges eine sogenannte Geisterfahrermeldung ein. Er soll ein Stück gegen die Einbahn der Humboldstraße gefahren sein, dann aber das Fahrzeug gewendet haben.

Um 23.45 Uhr trafen schließlich die Meldungsleger das genannte Fahrzeug an der Blumauerstraße 2 an, wobei sich der Lenker alleine im Fahrzeug befand und vom Fahrersitz aus mit dem Handy telefonierte. Bei ihm wurden in der Folge Alkoholisierungsmerkmale festgestellt. Diese wurden als deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankendem Gang, lallende Sprache, deutliche Rötung der Augenbindehäute, bei beherrschtem Benehmen umschrieben.

Die nachfolgend am Wachzimmer Hauptbahnhof durchgeführte Atemluftuntersuchung führte wegen nicht ausreichender Beatmung des Gerätes zu keinem verwertbaren Ergebnis.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens galt es im Sinne des Berufungsvorbringens zu klären, ob diese Fehlbeamtung vom Berufungswerber gezielt herbeigeführt oder an gesundheitlichen und vom Berufungswerber nicht zu vertretenden Gründen scheiterte.

Laut Anzeige soll der Berufungswerber sich durch folgende Aussagen gerechtfertigt haben: "Ich habe einen Fehler gemacht, kann man da jetzt nichts mehr machen? Ich bin nicht gefahren. Es ist richtig, dass der Motor gelaufen ist, als ich von ihnen (gemeint die Meldungsleger) kontrolliert wurde. Ich bin nicht betrunken, ich habe nur ein paar Bier getrunken".

Auf die Frage der Meldungsleger wer gefahren sei gab der Berufungswerber keine Antwort.

 

4.2. Im Rahmen der Berufungsverhandlung erklärte der persönlich erschienene Berufungswerber im Ergebnis einen sehr anstrengenden Tag gehabt zu haben. Vor der gegenständlichen Fahrt nach Linz habe er ein Glas Bier getrunken. Er sei sehr müde gewesen. Die Atemluftuntersuchung habe keineswegs zu verweigern beabsichtigt, er habe nur von starken Hustenanfällen geplagt offenkundig aus gesundheitlichen Gründen kein gültiges Ergebnis zu Stande bringen können. Die mit dem bekämpften Bescheid angeordneten begleitenden Maßnahmen habe er bereits absolviert.

Demgegenüber erklärte der Meldungsleger Insp. P zeugenschaftlich mit dem Berufungswerber sehr nachhaltig die Atemluftuntersuchung geführt zu haben. Es sei ihm mehrfach der Beatmungsvorgang erklärt worden. Auch auf die Folgen der Verweigerung sei er während der etwa 15 bis 20 Minuten in Anspruch nehmenden Atemluftuntersuchung hingewiesen worden. Er habe aber nur einmal das Gerät in Form eines kurzen Luftstoßes beatmet und nachfolgend den Schlauch nur mehr kurz zum Mund geführt aber nicht mehr hineingeblasen. Insgesamt sei der Vorgang so lange hinausgezögert worden, dass sich das Atemluftmessgerät zwischendurch in den "stand-by-Betrieb" wechselte und neu gestartet werden musste. Der Zeuge stellte beim Probanden weder eine Atemnot noch auffälliges Husten fest, noch hätten sich erkennbare Anhaltspunkte für eine Unfähigkeit zur Bedienung des Alkomaten ergeben.

Diese Angaben bestätigte sinngemäß auch die Zeugin RevInspin. H.

 

4.2.1. Die Berufungsbehörde gelangt angesichts dieser lebensnahen Darstellungen der Zeuge zur Überzeugung, dass hier der Berufungswerber aus subjektiv nachvollziehbaren Gründen ein verwertbares Ergebnis zu vermeiden versuchte. Die unstrittig feststehende Symptomatik in Verbindung mit seinem Fahrverhalten lassen auf seine Fahruntauglichkeit schließen. Die nachgereichten medizinischen Befunde ergeben keinen nachvollziehbaren Hinweis auf eine Beatmungsunfähigkeit zum Zeitpunkt dieses Vorfalles. Im Rahmen der Würdigung der Aussagen der Polizeibeamten, wird vielmehr den Beamten zugemutet eine medizinisch indizierte Beatmungsunfähigkeit zu erkennen und entsprechend zu handeln. In diesem Fall wäre lt. Zeugen P ein Amtsarzt beigezogen worden. Hierfür, so der Zeuge glaubhaft, gab es aus seiner Sicht keine Gründe. Davon geht schließlich auch die Amtsärztin Dr. J in deren Stellungnahme an die Behörde erster Instanz vom 14.1.2005 aus. Mit dem Untersuchungsergebnis vom 16.11.2004 beim FA für Pneumologie, in der eine "leichtgrad. bronch. Hyperragibilität" festgestellt wurde, vermag der Berufungswerber ein diesbezüglich gesundheitliches Hindernis für die Beatmung des Alkomaten am 4.11.2004 nicht darzutun.

Zusammenfassend ist das umfangreiche und aus der Sicht des Berufungswerbers wohl durchaus legitime Vorbringen als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Sein Verhalten ist aus der Sicht der Berufungsbehörde als konkludente Verweigerung der Atemluftuntersuchung zu qualifizieren.

 

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Nach § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden sind, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen.

Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Zum Zeitpunkt des Einlangens dieser Berufung war nicht bekannt ob der Berufungswerber die sich aus dem Entzug ergebenden begleitenden Maßnahmen bereits absolviert hat. Auch aus diesem Grunde hatte die Berufungsbehörde angesichts der noch offenen Vorfragen in substanzieller Wahrung der Rechte des Berufungswerbers die den Gegenstand der Vorfrage bildenden Fakten unmittelbar zu erheben. Nur dadurch ist eine rasche und rechtstaatlich, sowie bürgernahe Sacherledigung gewähr leistet.

 

5.2 Die Judikatur zu § 5 Abs.2 StVO besagt, dass Straßenaufsichtorgane nicht verpflichtet sind, dem zur Vornahme der Atemluftuntersuchung Aufgeforderten etwa den Genuss von Wasser zu ermöglichen, weil dies dem Probanden die Möglichkeit zur allfälligen Verschleierung des Sachverhaltes eröffnen würde (VwGH 25.6.1999, 99/02/0077 mit Hinweis auf VwGH 20.4.1993, 92/03/0260).

Eine Atemluftuntersuchung ist erst dann ordnungsgemäß und verwertbar, wenn zwei gültige Messergebnisse vorliegen (vgl. z.B. VwGH 17. Juni 1992, Zl. 92/03/0048). Die hier anderslautende Ansicht des Berufungswerber ist verfehlt. Der Polizeibeamte war daher berechtigt, nachdem ihm hier alle zumutbaren Möglichkeiten der Manuduktion ausgeschöpft wurden Blasversuche herbeizuführen. Dennoch wurden diese aus den o.a. Gründen, kein gültiges Ergebnis zu erzielen vom Berufungswerber nicht genutzt. Daher war die Amtshandlung zu beenden und von einer Verweigerung auszugehen. Der Hinweis auf (nicht erzwingbare) vier Blasversuche geht daher ins Leere (VwGH 28.10.1992, 91/03/0351).

 

6. Wie schon von der Behörde erster Instanz zutreffend und ausführlich dargetan, gilt nach § 7 des Führerscheingesetzes als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3 leg.cit.) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses

Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, ....

Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 leg.cit. hat insbesondere (auch) zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat (§ 7 Abs.3 Z1 FSG).

Für die Wertung der in § 7 Abs.3 FSG beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Verwerflichkeit eines Verweigerungsdeliktes einer erwiesenen Alkoholbeeinträchtigung gleichzuhalten (VwGH 22.1.2002, 201/11/0401 mit Hinweis auf VwGH 20.3.2001, 2001/11/0078).

Nach § 24 Abs.3, 2.Satz FSG, hat (!) die Behörde eine Nachschulung anzuordnen, wenn eine Entziehung u.a. wegen einer Übertretung nach § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Ebenfalls ist gemäß dieser Bestimmung unter Hinweis auf § 8 FSG die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung, sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen.

Hinsichtlich der hier ausgesprochenen Entzugsdauer ist auf die sich aus § 26 Abs.2 FSG zwingend ergebende Mindestentzugsdauer hinzuweisen.

Der Berufungswerber hat hier auch nicht argumentiert bei dieser Fahrt nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein. Dies wäre wohl in diesem Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung zu berücksichtigen gewesen. Die Judikatur spricht in diesem Zusammenhang nur von einem "klaren Nachweis" einer fehlenden Beeinträchtigung (hier durch Alkohol), wobei mit Blick darauf auf sich bewenden kann, ob das Scheitern eines solchen Beweises nach selbst redlichem und tauglichem Bemühen einen solchen nachfolgenden Nachweis zu erbringen, einem Betroffenen zum Erfolg verhelfen könnte (VwGH 12.6.2001, 99/11/0207).

Im Übrigen ist der Berufungswerber auf die sich aus den Vorschriften des § 24 Abs.3 FSG ableitenden Maßnahmen hinzuweisen.

 

    1. Nach ständiger Judikatur des VwGH kann (hat!) die Behörde iSd § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung immer dann auszuschließen, wenn die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen wird; siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, E 24 zu § 64 AVG (Seite 12.222) zitierten zahlreichen Entscheidungen. Der Ausschluss der Verkehrssicherheit ist hier ebenfalls in der gesetzlichen Fiktion des § 7 Abs. 3 Z1 FSG begründet.

 

5.4. Auf die übrigen erstinstanzlichen Aussprüche braucht angesichts der vollinhaltlichen Bestätigung nicht weiter eingegangen werden, wobei auf die diesbezüglich oben wiedergegebenen Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden kann.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.
 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

 

 

 

 

Dr. B l e i e r

 
 

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