VwSen-104082/9/Br

Linz, 29.11.1996

VwSen-104082/9/Br Linz, am 29. November 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr.Bleier über die Berufung des Herrn G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, vom 20. August 1996, Zl.:

VerkR96-1-285-1996-Ga, wegen Übertretung der StVO 1960, nach der am 29. November 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben; hinsichtlich des Strafausspruches wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, daß die Geldstrafe auf 8.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf acht Tage ermäßigt wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 und 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr.

52, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG.

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 800 S. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem Straferkenntnis vom 20. August 1996, Zl.:

VerkR96-1-285-1996-Ga, wegen der Übertretungen nach § 5 Abs.4 StVO 1960 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 9.000 S und für den Nichteinbringungsfall neun Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und folgenden Tatvorwurf erhoben:

"Sie lenkten am 25.5.1996 gegen 23.37 Uhr das Motorfahrrad auf Straßen mit öffentlichem Verkehr im Gemeindegebiet von H, aus Richtung des "O" kommend in Richtung des Lokales "Z" (M), wobei Sie sich im Zuge einer Kontrolle vor dem Lokal "Z" in H, M, anläßlich der Amtshandlung zwischen 23.40 Uhr und 23.45 Uhr gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht weigerten, zum Zwecke der Durchführung der Atemluftprobe zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, mitzukommen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden bzw. zur Zeit des Lenkens befunden haben (Alkoholgeruch, gerötete Augenbindehäute, leicht schwankender Gang) und sich der Atemluftprobe zu unterziehen hat, wer zu dieser aufgefordert wird." 2. Begründend führte die Erstbehörde im Ergebnis aus, daß die Voraussetzungen für die Vornahme einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat vorgelegen hätten.

Dabei fand die Erstbehörde an den Angaben des diese Aufforderung aussprechenden Beamten keine Zweifel. Auch der Berufungswerber habe diese Angaben letztlich nicht bestritten.

2.1. In der fristgerecht erhobenen Berufung bestreitet auch der Berufungswerber die Verweigerung der Atemluftuntersuchung bzw. die Verweigerung der Zuführung zu dieser Untersuchung an sich nicht. Er vermeint im wesentlichen, er wäre ja bereit gewesen sich einer Atemluftuntersuchung entweder gleich vor Ort oder am Gendarmerieposten in H zu unterziehen, weil er sein "Anglerzeug" unten am See liegen gehabt hätte und zu befürchten gewesen wäre, daß ihm dieses zwischenzeitig entwendet werden hätte können. Schließlich habe er nicht riskieren wollen, daß er mitten in der Nacht in G stehe und allenfalls zu Fuß nach H zurückgehen hätte müssen. Nicht er habe nach Alkohol gerochen, sondern sei dies beim auffordernden Beamten der Fall gewesen.

3. Die Erstbehörde hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Wegen der hier vorliegenden Bestreitung von Tatsachen und des darüber hinaus gesondert gestellten Antrages war eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Erörterung des Inhaltes des Verwaltungsstrafaktes der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Zl. VerkR96-1-285-1996-Ga, zu Beginn der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Ferner wurde Beweis erhoben durch die zeugenschaftliche Vernehmung der bei der Amtshandlung anwesenden Gendarmeriebeamten, AbtInsp. A und BezInsp. K und der Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten anläßlich der Berufungsverhandlung.

5. Der Berufungswerber fuhr zum o.a. Zeitpunkt mit seinem Motorfahrrad zum Gasthof "Z" in H, am M. Dabei wurde er vom dort wegen einer anderen Amtshandlung anwesenden Gendarmeriebeamten BezInsp. K, weil er keinen Sturzhelm trug, beanstandet und in der Folge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Die Amtshandlung erfolgte nächst dem Eingangsbereich zum Lokal. Der Zeuge AbtInsp. A beobachtete nahezu die gesamte, sich zeitlich etwa über fünf bis zehn Minuten erstreckende, Amtshandlung. Beide Gendarmeriebeamten vermochten beim Berufungswerber Alkoholisierungsmerkmale feststellen, wobei diese insbesondere in den geröteten Augenbindehäuten gelegen waren. Dem Berufungswerber wurde mit der Taschenlampe ins Gesicht geleuchtet. Aber auch sonst ließ das allgemeine Gehabe des Berufungswerbers den Verdacht auf das Bestehen einer Alkoholisierung begründet erscheinen. Der Berufungswerber wurde folglich vom BezInsp. K zum Alkotest aufgefordert. Ebenfalls wurde ausgesprochen, daß dieser am GP B vorzunehmen wäre, zu welchem der Berufungswerber zu diesem Zweck mitzukommen hätte bzw. mitgenommen würde.

Der Berufungswerber verweigerte dies u.a. wegen seines angeblich am See liegenden "Fischerzeuges". Ebenfalls befürchtete er, daß er in Anschluß an den Test allenfalls zu Fuß nach H zurückgehen müsse. Diese Fakten blieben auch seitens des Berufungswerbers unbestritten, sodaß sich ein weiteres Eingehen auf die darüber hinausgehenden Vorbringen erübrigt. So kann insbesondere dahingestellt bleiben aus welchen anderen Gründen die Augenbindehäute gerötet gewesen sein könnten. Für den unabhängigen Verwaltungssenat bestand an den Angaben der zeugenschaftlich einvernommenen Gendarmeriebeamten keine Zweifel. Insbesondere wurde von AbtInsp. A sehr überzeugend schlüssig dargetan, daß beim Berufungswerber Symptome vorhanden waren, welche objektiv [auch] als Alkoholisierungssymptome anzusehen waren [sind] und der Berufungswerber letztlich die Mitfahrt zum Atemluftmeßgerät und damit auch die Untersuchung zumindest konkludent verweigerte.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat folgendes erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 "wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht" normiert.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

Abs.4 leg.cit. lautet: Die Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs. 2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

6.1.1. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Diese Vermutung kann allenfalls auch ohne einen vorherigen Alkoholkonsum begründet sein. Gerötete Augenbindehäute sind grundsätzlich bereits ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, VwGH 25.9.1991, Zl.

91/02/0042). Der Berufungswerber unterlag einem Rechtsirrtum, wenn er meinte, daß er die Modalität dieser Untersuchung (etwa hinsichtlich der Örtlichkeit) mitbestimmen zu können glaubte und sich offenbar dahingehend im Recht erblickte, im Falle der Nichtbefolgung die Untersuchung verweigern zu dürfen. Dieser Irrtum entschuldigt die Verweigerung auch nicht. Auch wenn der Berufungswerber tatsächlich keinen Alkohol konsumiert haben sollte, war die Verweigerung nicht gerechtfertigt. Beim Alkotest hätte sich dies dann wohl herausgestellt.

7. Zur Strafzumessung:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwernis- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen wäre grundsätzlich auch der mit 9.000 S verhängten Geldstrafe nicht entgegenzutreten gewesen. Auf Grund des Umstandes, daß derzeit die wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungswerbers äußerst ungünstig sind und er glaubhaft bemüht ist wieder eine Arbeit zu finden, sollte diesem positiven Ziel durch die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe möglichst entgegengekommen werden. Der Berufungswerber machte bei der Berufungsverhandlung einen positiven Eindruck. Es ist zu erwarten, daß auch mit dieser Strafe dem Berufungswerber sein Fehlverhalten entsprechend verdeutlicht wird und er schon dadurch von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abgehalten wird.

Im übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen in der Strafbegründung der Erstbehörde verwiesen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. B l e i e r