VwSen-520998/2/Bi/Be

Linz, 26.07.2005

 

 

 

VwSen-520998/2/Bi/Be Linz, am 26. Juli 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des A P, vertreten durch RA Dr. B W, vom 7. Juni 2005 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 17. Mai 2005, VerkR21-334-2004, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Anordnung der unverzüglichen Ablieferung des Führerscheins, Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen zu entfallen hat.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) die von der BH Vöcklabruck am 19. Juni 2000, VerkR20-1918-2000, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung gemäß §§ 26 Abs.1 iVm 7 Abs.3 Z12 und 25 Abs.1 FSG für die Dauer von zwei Jahren, gerechnet ab Haftentlassung, dh vom 23. Februar 2005 bis 23. Februar 2007, entzogen. Weiters wurde gemäß § 29 Abs.3 FSG die unverzügliche Ablieferung des Führerscheins bei der BH Vöcklabruck oder beim GP Vöcklabruck angeordnet, außerdem gemäß § 24 Abs.3 FSG iVm § 14 Abs.3 FSG-GV die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen auf seine Kosten. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde einer allfälligen Berufung gegen den Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte laut Rückschein am 25. Mai 2005.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG).

3. Der Bw macht zum Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung geltend, die Erstinstanz habe die Darstellung seiner Verurteilung mit der von H H (H.H.) vermischt, zumal nur dieser nach § 28 Abs.2 SMG, wegen des Vergehens der Körperverletzung und des Verbrechens der versuchten schweren Nötigung verurteilt worden sei. Diese Delikte würden aber ihm unrichtigerweise angelastet. Zum positiven Amphetamin-Harnbefund habe das Urteil festgestellt, dass ihn belastende Feststellungen nicht mit der erforderlichen Sicherheit getroffen werden könnten. Eine Verwechslung der Harnproben sei nicht auszuschließen.

Im Hinblick auf eine behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung wird ausgeführt, dass unter § 7 Abs.3 Z11 als bestimmte Tatsache eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Ab.2 bis 5 oder 31 Abs.2 SMG angeführt werde, er aber nach den §§ 28 Abs.1 und 27 SMG bestraft worden sei. Er habe die angelastete Menge Kokain nicht in Verkehr gesetzt, sondern der verdeckten Ermittlerin 0,8 g übergeben, worauf diese ihm mitgeteilt habe, die Qualität sei für den Preis zu minder, und das Geschäft nicht zustandegekommen sei. Selbst wenn nach VwGH-Judikatur neben § 28 Abs.1 auch § 27 Abs.1 SMG als bestimmte Tatsache zu sehen sei, würde zwar die Übergabe von 0,8 g Kokain an die verdeckte Ermittlerin den FS-Entzug decken, aber nicht die lange Entzugsdauer rechtfertigen.

Er habe die vorgeworfenen Handlungen in einem sehr kurzen Zeitraum begangen und Gewerbsmäßigkeit sei ihm vom Gericht nicht angelastet worden. Er gebe aber zu, dass es sich bei Kokain, selbst wenn die Qualität schlecht gewesen sei, um keine weiche Droge mehr handle. Er habe das Suchtgift auch nicht eingeführt, sondern wäre im Wesentlichen als Vermittler oder Zwischenhändler tätig geworden. Wegen des zu hohen Preises sei es zu keinem Verkauf gekommen und zwar weder an die verdeckte Ermittlerin noch an andere Personen. Er verweist auf VwSen-520751 und beantragt eine Herabsetzung der Entzugsdauer auf 12 Monate oder weniger, außerdem ein Absehen von der Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Gegen den Bw wurde am 14. Mai 2004 Anzeige erstattet, weil er

• von 11. März 2004 bis 17. März 2004 im Bereich Vöcklabruck von H.H. 2 kg Kokain zum Preis von je 40.000 Euro erworben und dieses einer Dritten Person und einem verdeckten Ermittler des BMI angeboten habe und somit in Verkehr setzen habe wollen,

• in Vorbereitung dieses Geschäftes am 11. März 2004 zwischen 19.46 und 21.53 Uhr von H.H. 0,8 g Kokain mit einem Reinheitsgrad von 14,34 % als "Muster" erworben habe,

• am 12. März 2004 um ca 17.30 Uhr in der Autobahnraststation Ansfelden an einen verdeckten Ermittler 0,8 g Kokain als Probe übergeben habe, wobei er 2 kg Kokain zum Preis von je 40.000 Euro angeboten habe,

• weiters verdächtig sei, von 14. November 2003 bis zu seiner Verhaftung am 1. April 2004 über einen Dritten versucht zu haben, aus Bosnien eine große Menge Suchtgift zu erwerben und

• weiters verdächtig sei, ca um den 31. März 2003 eine unbekannte Menge Amphetamine konsumiert zu haben, die bei einer Harnprobe im WJ-Krankenhaus nachgewiesen werden habe können.

Aus der Anzeige geht auch hervor, dass der Bw ständig seinen Pkw gelenkt habe, um die kriminellen Aktivitäten durchführen zu können. Der Anzeige beigelegt ist auch ein Drogenharnbefund der Landesnervenklinik Wagner-Jauregg Linz vom 9. April 2004, negativ auf Opiate, Cannabinoid und Kokain, positiv mit 0,42 ug/ml auf Amphetamine (Referenzwert bis 0,30 ug/ml). Der Bw hat bei seiner Einvernahme am 22. April 2004 in der Justizanstalt Ried/I. bestritten, Drogen zu nehmen und den Drogenharnbefund als unrichtig bezeichnet.

Auf dieser Grundlage wurde dem Bw mit Mandatsbescheid der Erstinstanz vom 25. Mai 2004, VerkR21-334-2004, die Lenkberechtigung für die Klasse B für die Dauer von zwei Jahren ab Zustellung des Bescheides, dh ab 28. Mai 2004, ohne Einrechnung von Haftzeiten entzogen, ihm ein amtsärztliches Gutachten über seine gesundheitliche Eignung und die unverzügliche Ablieferung des Führerscheins bei der Behörde vorgeschrieben.

Dagegen hat der Bw fristgerecht Vorstellung erhoben und die Tatvorwürfe laut Anzeige bestritten. Zum Drogenharnbefund führte er aus, er habe von seinem Hausarzt Dr. W amphetaminhaltige Medikamente verschrieben bekommen.

Dr. Franz W, Arzt für Allgemeinmedizin in Attnang-Puchheim, hat im der Erstinstanz vorgelegten Schreiben vom 30. Juni 2004 an den rechtsfreundlichen Vertreter ausgeführt, der Bw habe seines Wissens nach in der Ordination noch nie ein amphetaminhaltiges Medikament verordnet bekommen.

Mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 31. März 2005, 15 Hv 199/04i, wurde der am 27. Mai 1968 geborene Bw zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, wobei die Haft vom 1. April 2004 bis 24. Jänner 2005 und vom 3. Februar 2005 bis 23. Februar 2005 angerechnet wurde. Ihm wurde ein Teil der Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen - der nicht bedingt verhängte Teil der Freiheitsstrafe betrug sohin ein Jahr.

Der Bw wurde vom Vorwurf gemäß § 27 Abs.1 1.und 2. Fall SMG, begangen laut Anklage dadurch, dass er ca um den 31. März 2004 eine unbekannte Menge Amphetamine erworben und bis zum Eigenkonsum besessen habe, freigesprochen.

Konkret verurteilt wurde der Bw, weil er

• am bzw nach dem 11. März 2004 ein Suchgift in einer großen Menge (§ 28 Abs.6 SMG), nämlich insgesamt 2 kg Kokain (Wirkstoffgehalt ca 286,80 g Cocain HCl) durch Übernahme von H.H. mit dem Vorsatz erworben und besessen hat, dass es in Verkehr gesetzt werde, wegen § 28 Abs.1 1.und 2. Fall SMG,

• am 12. März 2004 in Ansfelden ein Suchtgift, nämlich ca 0,8 g Kokain einem anderen überlassen hat, indem er es im Zuge eines Scheinkaufs an einen verdeckten Ermittler des BMI übergab, wegen § 27 Abs.1 1., 2. und 6. Fall SMG,

• am 26. November 2003 in Vöcklabruck D.Z. in wiederholten Angriffen durch die mittelbar gegenüber A.I. getätigte Äußerung, dieser möge ihr ausrichten, dass sie sofort Österreich verlassen müsse, sonst komme er mit der Polizei, wenn I. die D. aufnehme, setze dieser seine Freundschaft mit ihm aufs Spiel, und weiter durch die telefonisch unmittelbar gegenüber D. getätigte Äußerung, es sei egal, wo er sie finde, er bringe sie um bzw nicht er, er werde vielmehr zusehen, andere würden es tun, zerschlagen werde er sie und dann mit dem Auto über die Grenze bringen, mithin durch gefährliche Drohung teils mit dem Tod, teils mit der Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz zu einer Handlung, nämlich zur Ausreise aus Österreich und zu einer Unterlassung, nämlich zum Stillschweigen über ihre Beobachtungen während ihres Arbeitsverhältnisses beim Bw genötigt hat, wegen schwerer Nötigung gemäß §§ 105 Abs.1, 106 Abs.1 Z1 1.und 6. Fall StGB,

• zumindest ab November 2003 bis 1. April 2004 in Vöcklabruck und anderen Orten in zahlreichen Angriffen gewerbsmäßig teils unbekannte, teils bekannte Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen wie A.K. und C. K. nach der Tat teils dabei unterstützt hat, Sachen, die diese durch sie erlangt haben, zu verwerten, sowie teils solche Sachen gekauft, teils an sich gebracht und teils einem Dritten verschafft, indem er jeweils gewinnbringend insgesamt zumindest ca 200 Stück Handy-Wertkarten im Stückwert von 20 Euro, teils sich selbst zwecks Eigengebrauch zuwendete und teils an A. B. weiterverkaufte, ferner eine insgesamt unbekannte Menge, zumindest jedoch 24 Stück CD-Autoradios "Supertech", CD-Radios und Autoradios in einem insgesamt unbekannten Wert an M.M., Z.V. und andere bislang unbekannte Abnehmer vermittelte und übergab, ferner eine nicht mehr feststellbare Menge, zumindest jedoch 41 Stück Nokia Mobiltelefone bzw Mobiltelefone in insgesamt unbekanntem Wert M.M. vermittelte bzw an unbekannte Abnehmer verkaufte, wobei der Wert der verhehlten Sachen insgesamt 3.000 Euro überstieg, wegen Hehlerei gemäß § 164 Abs.1, 2, 3 und 4 2. Fall StGB,

• in der Zeit von zumindest November 2003 bis 1. April 2004 in Vöcklabruck eine zur Abhaltung eines Spiels, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, veranstaltete Zusammenkunft dadurch, dass er sein Gastlokal für die Aufstellung von drei Pokerautomaten mit Gewinnausspielung ohne Limit zur Verfügung stellte und teils auch Spielgewinne ausbezahlte, gefördert hat, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil und zwar jedenfalls durch Erhalt einer monatlichen Platzmiete von 250 Euro und durch die Konsumation der Spieler zuzuwenden, wobei nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wurde, wegen Glücksspiel gemäß § 268 Abs.1 1.Alt. 2.Fall StGB und

• am 30. Jänner 2004 in Attnang-Puchheim auf der Bundesstraße 1 bei Strkm 238.7 als Lenker eines Pkw mit dem Kennzeichen VB-626BC dadurch, dass er infolge Außerachtlassung der im Straßenverkehr gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit auf den verkehrsbedingt zum Stillstand gebrachten Pkw der H.F. auffuhr, wodurch diese eine Zerrung der Halswirbelsäule verbunden mit einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung und Berufsunfähigkeit erlitt, H.F. fahrlässig am Körper verletzt hat, wegen § 88 Abs.1 und 4 1.Fall StGB.

Aus der Urteilsbegründung geht hervor, dass der staatenlose, im Kosovo geborene Bw nach seiner Flucht am 6. Juni 1999 nach Österreich mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 9. Jänner 2003, 33 Hv 225/02i, wegen des Vergehens nach § 164 Abs.2, 3 und 4 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt wurde. Er führte in Vöcklabruck ein Gastlokal und von Oktober/November bis Dezember 2003 eine Diskothek. Er bezog vor der Inhaftierung als Gastwirt ein Einkommen von ca 1.000 bis 1.200 Euro und war sorgepflichtig für die Gattin und drei Kinder. Mildernd gewertet wurde trotz einschlägiger Verurteilung das Geständnis des Bw über ein Angebot über den Ankauf von 2 kg Kokain um je 40.000 Euro und den Erhalt der Suchtgiftprobe durch H.H. und deren Übergabe an die verdeckte Ermittlerin. Das Gericht ging aufgrund der Telefonüberwachung davon aus, dass zwischen dem Bw und H.H. ein Suchtgiftgeschäft in Planung war, obwohl der Bw den Erhalt von 2 kg Kokain abstritt. Mildernd wurde die teilweise geständige Verantwortung und die teilweise Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgiftes gewertet, erschwerend das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen der gleichen und verschiedenen Art, die Tatwiederholung hinsichtlich des Verbrechens der Hehlerei und die einschlägige Vorverurteilung. Der Freispruch im Hinblick auf den positiven Drogenharnbefund wurde mit dem Mangel an weiteren Testergebnissen bzw Bestätigungen begründet. Das Urteil ist rechtskräftig.

Der Bw weist aus der Zeit vom März 2000 bis März 2004 einige Vormerkungen nach der StVO auf, die aber nicht ins Gewicht fallen.

Richtig ist, dass im angefochtenen Bescheid vom Vergehen einer schweren Körperverletzung die Rede ist, für die der Bw nicht verurteilt wurde. Allerdings geht auch nicht hervor, dass und inwieweit diese bei der Entziehungsdauer berücksichtigt wurde.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht
mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr ... gefährden wird. Als bestimmte Tatsache hat gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG idF BGBl.I Nr.15/2005, der mit 1. Juli 2005 in Kraft trat, insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 SMG begangen hat.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Gemäß Abs. 3 ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.

Der Bw wurde wegen §§ 28 Abs.1 und 27 Abs.1 SMG verurteilt, die in § 7 Abs.3 FSG ebenso wenig als bestimmte Tatsachen angeführt sind wie die Verurteilung nach §§ 105, 106 und 164 StGB.

Gemäß § 28 Abs.2 SMG ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (Abs.6) erzeugt, einführt, ausführt oder in Verkehr setzt.

Gemäß § 28 Abs.1 SMG ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (Abs.6) mit dem Vorsatz erwirbt oder besitzt, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Nach den Ausführungen im Urteil ist als erwiesen anzunehmen, dass der Bw sich mit H.H. zur Durchführung gemeinsamer Suchtgiftgeschäfte verabredete, wobei H.H. vorerst Kokain beschaffen und der Bw potentielle Abnehmer akquirieren bzw den Verkauf übernehmen sollte. H.H. erwarb Anfang März 2004 zumindest 2 kg Kokain und bot diese dem Bw um 40.000 Euro pro kg an. Daraufhin verstärkte der Bw seine bestehenden Kontakte zur verdeckten Ermittlerin und zu D.V. H.H. übergab dem Bw in seinem Lokal 0,8 g Kokain als Probe und später 2 kg Kokain. Noch am Tag der Übernahme von 0,8 g Kokain vereinbarte der Bw ein Treffen mit der verdeckten Ermittlerin in der Autobahnraststation Ansfelden, der er die Probe übergab und weitere 4 kg Kokain in Aussicht stellte, wovon 2 kg für sie bestimmt seien. Als am nächsten Tag die verdeckte Ermittlerin dem Bw mitteilte, die Qualität des Kokain sei für den vereinbarten Preis zu minder, zog sich der Bw vom Verkauf zurück und intensivierte den Druck auf D.V., "da er viel Geld ausgegeben habe". Dieser verstärkte daraufhin seine Bemühungen, das Kokain B.B. zu verkaufen. Als H.H. kurz darauf aufgrund des gegen ihn bestehenden internationalen Haftbefehls festgenommen wurde, führten der Bw und D.V. ihre Verkaufsverhandlungen mit B.B. fort, bis schließlich auch D.V. festgenommen wurde.

Die 2 kg Kokain, die der Bw von H.H. erworben hatte, wiesen einen Reinheitsgrad von durchschnittlich 14,34 % auf, dh es handelte sich um 286,8 g reines Kokain, somit eine 19fache große Menge iSd Suchtgift-Grenzmengenverordnung.

Auch wenn es tatsächlich nicht zum Verkauf des Suchtgiftes kam, weil die verdeckte Ermittlerin den Preis nicht zahlen wollte und die Kontakte von D.V. offenbar nicht ausreichten bzw er vor dem Verkauf verhaftet wurde, ist davon auszugehen, dass der Bw die von H.H. erworbenen 2 kg Kokain unbedingt verkaufen wollte, um sein Geld zu bekommen. Daraus folgt, dass der Bw nicht von sich aus seine Bemühungen, das Suchtgift in Verkehr zu setzen, abgebrochen hat, sondern daran letztlich durch äußere Umstände gehindert wurde, bevor er den Verkauf abwickeln konnte. Zum Zeitpunkt seiner Verhaftung befand er sich noch in der "Vorbereitungsphase", daher erfolgte die Verurteilung nur wegen des Vergehens nach § 28 Abs.1 SMG. Seine Absicht war aber auf den Verkauf des Kokain gerichtet, und er hätte den Verkauf voraussichtlich auch wie geplant durchgeführt, hätte er rechtzeitig einen zahlungswilligen Käufer gefunden.

Im Hinblick auf die Verkehrsunzuverlässigkeit ist aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates daraus abzuleiten, dass der vom Bw erfüllte Tatbestand von der Schwere und Verwerflichkeit her vergleichbar und ebenso als bestimmte Tatsache zu qualifizieren ist, wie wenn der Bw iSd § 28 Abs.2 SMG tatsächlich vor seiner Verhaftung einen Käufer für das Kokain gefunden und den Verkauf durchgeführt hätte. Er hat durch sein auch dem Urteil zugrundegelegtes Verhalten zweifellos die Annahme gerechtfertigt, dass er sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen werde, und damit eine bestimmte Tatsache gesetzt, auch wenn eine strafbare Handlung nach § 28 Abs.1 SMG nicht ausdrücklich in der beispielsweisen Aufzählung des § 7 Abs.3 FSG angeführt ist.

Im Hinblick auf die Wertung iSd § 7 Abs.4 FSG, die für die der Festsetzung der Entziehungsdauer zugrundeliegende Prognose, wann der Bw die Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangen wird, maßgebend ist, war zu berücksichtigen, dass es sich bei der strafbaren Handlung nach § 28 Abs.1 SMG offenbar um den geplanten, aber daneben gegangenen Beginn einer Karriere des Bw als Zwischenhändler für Kokain gehandelt hat, da das strafbare Verhalten letztlich nur etwa zwei Wochen gedauert hat, wobei es sich bei Kokain allerdings um eine harte Droge handelt und der Umstand, dass der Bw gleich an eine verdeckte Ermittlerin geriet, Zufall war. Da ihm selbst Drogenkonsum nicht nachgewiesen werden konnte, ist davon auszugehen, dass er mit dem Weiterverkauf ohne Rücksicht auf die Folgen für die Abnehmer bzw Konsumenten des Kokain zusätzlich zu seinen Einnahmen aus Hehlerei und Glücksspiel seinen finanziellen Spielraum erweitern wollte.

Ein Hehlereidelikt gemäß § 164 StGB kann eine bestimmte Tatsache iSd § 7 FSG darstellen, wenn es nach seiner Schwere den als bestimmte Tatsachen aufgezählten strafbaren Handlungen entspricht; die Begehung von Hehlereidelikten wird typischerweise durch die Verwendung von Kraftfahrzeugen erleichtert (vgl VwGH 24.8.1999, 99/11/0188).

Nach dem zitierten Urteil hat der Bw im Zeitraum von November 2003 bis 1. April 2004 gestohlene Telefonwertkarten, Mobiltelefone und CD-Autoradios im Wert von zumindest 3.000 Euro gewerbsmäßig gewinnbringend weiterverkauft bzw vermittelt. Obwohl die Schwere der strafbaren Handlung mit den im § 7 Abs.3 FSG aufgezählten bestimmten Tatsachen nicht vergleichbar ist, sind bei Begehung dieser strafbaren Handlung zweifelsfrei die mit dem Lenken eines Kraftfahrzeuges verbundenen erleichternden Umstände nicht von der Hand zu weisen. In die Wertung miteinzubeziehen war auch, dass der Bw eine Vorverurteilung wegen § 164 StGB aufweist, wobei der rasche Rückfall (dem Urteil vom Jänner 2003 liegt ein strafbares Verhalten vom Mai 2002 zugrunde, dem nunmehrigen Urteil ein Tatzeitraum von November 2003 bis 1. April 2004) und die sich daraus ersichtliche Hartnäckigkeit des Bw bemerkenswert sind.

 

Auch der Umstand, dass mit Urteil des LG Wels eine teilbedingte Freiheitsstrafe verhängt wurde, kann nicht zwingend zur Annahme der Verkehrszuverlässigkeit führen, sondern ist hier die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen. Der Bw hat sich von 1. April 2004 bis 24. Jänner 2005 und von 3. Februar 2005 bis 23. Februar 2005 in Haft befunden, wobei der Mandatsbescheid, mit dem die Lenkberechtigung für die Dauer von zwei Jahren ohne Einrechung von Haftzeiten entzogen wurde, am 28. Mai 2004 zugestellt wurde. Der Bw befindet sich erst seit Ende Februar 2005, dh seit etwa fünf Monaten, in Freiheit, sodass die seither verstrichene Zeit, in der er sich offenbar wohlverhalten hat, wenig darüber aussagt, inwieweit das tatsächlich verspürte Haftübel seine verwerfliche Sinnesart so weit beeinflusst hat, dass die Annahme, er werde sich unter Alltagsbedingungen in Freiheit keiner weiteren strafbarer Handlungen schuldig machen, gerechtfertigt wäre. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 20.4.2004, 2003/11/0189, ausgeführt, es sei nicht rechtswidrig, Entziehungszeiten unter Nichteinrechnung von Haftzeiten festzusetzen, wenn es über das Wohlverhalten während der Haft hinaus noch eines weiteren in Freiheit unter Beweis gestellten Wohlverhaltens bedarf, um auf die Wiederherstellung der Verkehrszuverlässigkeit schließen zu können. Die Haftzeiten sind in diesem Zusammenhang nicht ohne Bedeutung, sondern in die Prognose miteinzubeziehen, insbesondere weil die Strafe neben anderen Strafzwecken auch spezialpräventiven Charakter hat. Das vom Gericht mildernd gewertete Teilgeständnis reicht für die Annahme einer früher bestehenden Verkehrszuverlässigkeit bei weitem nicht aus.

Das vom Bw eingewandte Erkenntnis des UVS Oö. VwSen-520751 ist insofern nicht vergleichbar, als es in diesem Fall (nur) um insgesamt ca 400 g Haschisch ging und nicht um Kokain und der unbescholtene Beschuldigte im dort zugrundeliegenden Fall sich längere Zeit in Freiheit befand, weil zwischen den strafbaren Handlungen und dem Entziehungsbescheid bereits über 20 Monate vergangen waren, sodass die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit nach Herabsetzung der Entziehungszeit noch bei insgesamt 22 Monaten lag.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass beim Bw insgesamt eine Verkehrsunzuverlässigkeit, gerechnet ab Beendigung des strafbaren Verhaltens mit 1. April 2004 unter Einrechnung der Haftzeiten, für 34 Monate besteht. Anhaltspunkte für eine Herabsetzung der Entziehungsdauer, dh Gründe für eine günstigere Prognose, wann der Bw die Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangen wird, waren aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht zu finden.

Gemäß § 24 Abs.3 1.Satz FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen.

Gemäß § 14 Abs.3 FSG-GV darf ua Personen, die ohne abhängig zu sein in einem durch Suchtmittel beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt haben, eine Lenkberechtigung weder erteilt noch belassen werden, es sei denn, sie haben ihre Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen durch eine fachärztliche Stellungnahme nachgewiesen.

Zum auf Amphetamine positiven Drogenharnbefund des Bw vom 9. April 2004 - die vom Bw behauptete Verwechslung von Harnproben ist nicht erwiesen und beim im Labor des Wagner-Jauregg-Krankenhauses Linz bestehenden System auch nicht nachvollziehbar; Dr. W hat außerdem glaubhaft ausgeschlossen, dem Bw jemals amphetaminhaltige Medikamente verschrieben zu haben; der Bw wurde am 1. April 2004 verhaftet, der positive Drogenharnbefund stammt vom 5. April 2005 - ist zu sagen, dass der Bw zwar laut Niederschrift bei GP Vöcklabruck vom 2. April 2004 offenbar selbst zur Autobahnraststation Ansfelden gefahren ist, jedoch ist dabei ein durch Suchtmittel beeinträchtigter Zustand nicht erweisbar, sodass die Voraussetzungen des § 14 Abs.3 FSG-GV für die Vorschreibung eines amtsärztlichen Gutachtens nicht vorliegen und diesbezüglich der Berufung Folge zu geben war.

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben; VwGH vom 21.11.2006, Zl.: 2005/11/0168-5