Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-104121/15/Br

Linz, 20.12.1996

VwSen-104121/15/Br Linz, am 20. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn K, vertreten durch die Rechtsanwälte Dres. M, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 11.

Oktober 1996, Zl. III/VU/P/4789/94 W, nach der am 10.

Dezember 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u.

§ 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 600 S (20 % der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz wegen der Übertretung nach § 64 Abs.1 iVm § 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 3.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen verhängt, weil er am 26. Oktober 1994 um 11.05 Uhr in L, nächst d. Haus O Nr.

19, Ri. stadtauswärts, auf der O, von der N kommend, in Richtung R den PKW ohne im Besitze einer dafür gültigen Lenkerberechtigung für die Gruppe B zu sein, gelenkt habe.

1.1. Begründend legte die Erstbehörde in der Sache im Ergebnis dar, daß es dem Berufungswerber nicht gelungen sei die Verlagerung seines Wohnsitzes nach Mexiko darzutun. Er habe keine Angaben im Hinblick auf seinen angeblichen Arbeitsplatz und seinen angeblichen Unterkunftgeber in Mexiko machen können. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, daß es der Erstbehörde aus anderen ähnlich gelagerten Fällen bekannt wäre, daß Aus- bzw. Einreise nach Mexiko im Reisepaß vermerkt würden. Der Berufungswerber sei auch in keiner Weise seiner Mitwirkungspflicht in dem gegen ihn geführten Verfahren nachgekommen.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber aus:

"In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache wurde mir am 15.10.1996 das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, S zu GZ VU/P4789/94 W vom 11. 10. 1996 zugestellt.

Innerhalb offener Frist erhebe ich gegen dieses Straferkenntnis das Rechtsmittel der BERFUNG an den Unabhängigen Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich.

Ich fechte das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfange an und releviere als Berufungsgründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung.

Ich stelle an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nachstehende BERUFUNGSANTRÄGE 1.) Der Unabhängige Verwaltungssenat möge das vorliegende Straferkenntnis aufheben und bezüglich des gegen mich eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 45 Abs.1 VStG die Einstellung verfügen; 2.) in eventu nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und Aufnahme der beantragten und noch zu beantragenden Beweise das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegen mich geführte Strafverfahren einstellen.

Zu den Berufungsgründen:

Ich habe mit meiner Stellungnahme vom 26.08.1996 die Einholung einer Meldeauskunft der zuständigen mexikanischen Behörde sowie die Einvernahme des zuständigen Meldebeamten der mexikanischen Einreisebehörde im Rechtshilfeweg zum Beweis dafür beantragt, daß ich erst kurz vor dem 26.10.1994 von Mexiko nach Österreich gereist bin und jedenfalls bis Anfang Oktober 1994 in Mexiko aufhältig war.

Die Erstbehörde hat diese Beweisanträge mit Stillschweigen übergangen und ihnen nicht Folge gegeben. Die Erstbehörde hat darüber hinaus in ihrem Straferkenntnis nicht dargelegt, warum es die von mir beantragte Einholung einer Meldeauskunft der zuständigen mexikanischen Behörde und die Einvernahme des zuständigen Meldebeamten der mexikanischen Behörde im Rechtshilfeweg unterlassen hat.

Die von mir gestellten Beweisanträge wären aber für das abgeführte Verfahren insofern von besonderer Bedeutung gewesen, da sich aus der Einholung einer Meldeauskunft der zuständigen mexikanischen Behörde und der Einvernahme des zuständigen Meldebeamten der mexikanischen Einreisebehörde im Rechtshilfeweg ergeben hätte, daß ich den Mittelpunkt meiner Lebensinteressen in Mexiko hatte, wo mein ordentlicher Wohnsitz in O, lag. Die Nichtdurchführung der von mir beantragten Beweise bzw. die Ablehnung der darauf abzielenden Anträge stellt ebenso wie die mangelnde Begründung einen wesentlichen Verfahrensmangel dar.

Das Verwaltungsstrafverfahren ist gekennzeichnet durch das Prinzip der Amtswegigkeit, das sich aus § 39 Abs.2 AVG ergibt. im Zusammenhalt mit § 37 AVG ergibt sich aus diesen beiden Normen, welche gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren heranzuziehen sind, der Grundsatz der materiellen Wahrheit des festzustellenden Sachverhaltes.

Nach § 58 Abs.2 AVG sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird. Eine Begründung hat jedoch umso mehr zu erfolgen, wenn Anträge nicht erledigt sind. Die Behörde hat auf alle vorgebrachten Tatsachen und Rechtsausführungen einzugehen (VWGH 7.7.1980, ZI 977/80).

Die dargestellte Vorgangsweise der belangten Behörde stellt eine Verletzung all dieser Verfahrensgrundsätze des Verwaltungsstrafverfahrens dar.

Im gegenständlichen Fall stützt sich die Erstbehörde auch auf reine Vermutungen, welche bei Durchführung der von mir gestellten Beweisanträge widerlegt worden wären.

Es kann als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, daß es keine Direktflüge von L nach Mexiko gibt. Ich bin daher in der gegenständlichen Zeit immer von L nach M gefahren, um von dort nach Mexiko zu fliegen. Bei diesen Flügen von München nach Mexiko war es jedoch nicht üblich, daß die Einund Ausreise in meinen Reisepaß vermerkt wurden. Die Vorlage des Reisepasses ist daher kein geeignetes Beweismittel, aus dem hervorgeht, daß der Mittelpunkt meiner Lebensinteressen in Mexiko war, wo ich zum damaligen Zeitpunkt meinen ordentlichen Wohnsitz hatte.

Es ist nicht richtig, wenn die Erstbehörde ausführt, ich sei meiner Mitwirkungspflicht nicht im geringsten nachgekommen.

Zunächst sei festgehalten, daß es keine gesetzlich normierte Mitwirkungspflicht im Verwaltungsverfahren gibt. Nach der Judikatur des VWGH wird diese Mitwirkungspflicht im Verwaltungsstrafverfahren angenommen (VWGH 02.02.1977, ZI 1134/76; VwSIg Nf 740OA, 8 156A). Der VWGH nimmt an, daß die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren erfordert, daß dieser seine Verantwortung nicht darauf beschränkt, die ihm vorgehaltenen konkreten Erhebungsergebnisse für unwichtig zu erklären, ohne diesen ebenso konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten. Unterläßt er dies, so bedeutet es keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Beweiserhebungen durchführt (VwGH 24.04.1980, Zl 161/79; 25.11.198 1, Zl 1365/80). Dies darf jedoch im Ergebnis keine Verschiebung der Beweislast bewirken (VwGH 12.03.1964, Zl 2221/63).

Im konkreten Fall habe ich mit der Stellungnahme vom 26.08.1996 der Erstbehörde konkret die Angaben über den Vorfall vom 26.10.1994 und den Mittelpunkt meiner Lebensinteressen in meinem ordentlichen Wohnsitz in Mexiko, O gemacht. Insbesondere habe ich in dieser Stellungnahme die bereits erwähnten Beweisanträge gestellt, welche die Behörde in keiner Weise berücksichtigt hat. Das Straferkenntnis der Erstbehörde stützt sich überwiegend darauf, daß ich meinen Reisepaß nicht vorgelegt habe. Mit dieser Begründung hat die Erstbehörde eine verfassungswidrige Beweislastumkehr vorgenommen.

Nach Art. 6 Abs.2 EMRK wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, daß der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Eine Pflicht des Beschuldigten, seine Unschuld nachzuweisen, verstößt gegen diese Unschuldsvermutung (VfGH 25.09.1990, B795/90). Die Erstbehörde hat daher mit der zu meinem Nachteil verschobenen Beweislast gegen die verfassungsgesetzliche Unschuldsvermutung verstoßen.

Darüber hinaus ist nach Auffassung des VfGH zu dem aus dem Anklageprinzip (Art. 90 Abs.2 B-VG) abzuleiten, daß der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten, und insbesondere auch nicht zu einer aktiven Mitwirkung an der Beweiserhebung gegen ihn (VfSlg 10.291).

Dies gilt nach der Judikatur nicht nur für das gerichtliche Verfahren, sondern auch für das Verwaltungsstrafverfahren (VfSlg 5235,5295,9950).

Es ist daher nur verständlich, wenn ich mich am Verfahren nur im Rahmen der mir verfassungsrechtlich obliegenden Mitwirkungspflicht beteilige.

Eine Mitwirkungspflicht, welche auch eine Selbstbelastung einschließt, sieht § 103 Abs.2 KFG vor, welcher wegen erwähnter verfassungsrechtlicher Bedenken zum Teil als Verfassungsbestimmung erlassen wurde. Bereits daraus ist ersichtlich, daß eine nicht gesetzlich normierte, sondern nur aus der Judikatur heraus entwickelte Mitwirkungspflicht keine Selbstbelastung einschließen kann, ohne gegen ein Verfassungsrecht zu verstoßen. Die von der Erstbehörde ins Treffen geführte Mitwirkungspflicht ist daher verfassungswidrig.

Diese unrichtige rechtliche Beurteilung ist maßgeblich für die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes.

L, 29. Oktober 1996/GAs K" 3. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Da in der Berufung auch Sachverhaltsfragen bestritten worden sind, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen und durchzuführen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Erörterung des bisherigen Ganges des Verfahrens im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung anhand des erstbehördlichen Verfahrensaktes. Im Zuge der Vorbereitung der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde eine Erhebung im Hinblick auf die polizeiliche Meldung des Berufungswerbers in W im Wege der Bundespolizeidirektion W, Kommissariat M, veranlaßt und dessen Ergebnis im Rahmen der Berufungsverhandlung verlesen.

Einvernommen wurde der Berufungswerber als Beschuldigter und die Frau S als Zeugin. Die als Zeuginnen geladenen Angehörigen des Berufungswerbers (Mutter und Schwester) machten von ihrem Entschlagungsrecht Gebrauch.

4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. Die Lenkereigenschaft im Sinne des Tatvorwurfes ist unbestritten. Der Berufungswerber war zum Vorfallszeitpunkt im Besitz eines in Mexiko ausgestellten Führerscheines, welcher dem Berufungswerber am 10. Oktober 1994 ausgestellt wurde.

4.2. Der Berufungswerber gibt im Ergebnis an, er habe wegen einer Freundin in Mexiko 1994 Österreich verlassen und hier nichts zurückgelassen was ihn mit Österreich verbunden hätte.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangte angesichts des Ergebnisses des von ihm durchgeführten Beweisverfahrens zur Ansicht, daß der Berufungswerber den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen im Zusammenhang mit der Ausstellung eines mexikanischen Führerscheines an ihn, nicht nach Mexiko verlegt gehabt hatte. Er mag wohl dorthin gereist sein, hatte aber - im Gegensatz zu seinem Vorbringen - seinen Wohnsitz in Österreich nicht aufgegeben, wenngleich er in Österreich im Jahre 1994 nicht polizeilich gemeldet gewesen ist. Zumal er ab dem Tatzeitpunkt in regelmäßigen Abständen immer wieder in Österreich aufhältig angetroffen wurde, ist die Behauptung der Wohnsitzbegründung in Mexiko nicht glaubhaft, weil nicht nachvollziehbar. So war der Berufungswerber am 26. Oktober 1994, im Dezember 1994, 20.2.1995, 23.3.1995 und 1. 4., 28.4.1995 sowie am 23.8.1995 nachweislich in Österreich. Diesbezüglich war auch die Aussage der Zeugin S aufschlußreich, welche den Berufungswerber in regelmäßigen Abständen, sie meinte etwa den Berufungswerber als Gast etwa monatlich in jenem Lokal gesehen zu haben wo sie damals als Kellnerin arbeitete.

Dabei habe sie dem Berufungswerber, zu welchem sie vertrauen hatte, auch ihr Auto geborgt. Diese Zeugin habe sich auch öfter mit dem Berufungswerber über Belanglosigkeiten "Schmähführen" unterhalten. Dabei habe er ihr aber nie erzählt, daß er etwa in Mexiko gearbeitet, bzw. dort eine Zeit lang gelebt hätte. Bezeichnend ist auch, daß der Berufungswerber im Zuge dieses sich bereits über mehr als zwei Jahre erstreckenden Verfahrens keinen einzigen Beweis über seine angeblichen Aktivitäten in Mexiko (welche auf eine Wohnsitzbegründung schließen lassen könnte) vorzulegen vermochte. Daher war auch der Beweis über eine angebliche polizeiliche Meldung in Mexiko nicht zielführend. Dieses Faktum wäre nicht aussagekräftig für den Abbruch der Lebensbeziehungen in Österreich und die Begründung solcher in Mexiko.

Ferner vermag den Angaben des Berufungswerbers im Hinblick auf sein Vorbringen betreffend seine Meldung in W keine Glaubwürdigkeit zuerkannt werden. Anläßlich seiner diesbezüglichen Befragung gab der Berufungswerber an dort monatlich 20 bis 25 mal zu nächtigen. Auf die Frage ob ihm der Name "B" etwas sage, verneinte dies der Berufungswerber.

Laut Bericht der Kriminalpolizei W handelt es sich bei B aber um den angeblichen Unterkunftgeber des Berufungswerbers an der letztgenannten Adresse; B wurde dort bereits mehrfach amtlich abgemeldet und ist an dieser Adresse - wie auch der Berufungswerber - bei Hauserhebungen nie angetroffen worden.

Dies ist ein weiteres Indiz dafür, daß dem Berufungswerber in seinen Angaben keine Glaubwürdigkeit zuerkannt werden kann und die Angaben im Hinblick auf einen Wohnsitz in Mexiko lediglich die Zweckbehauptung wegen des Lenkens eines Kraftfahrzeuges mit der mexikanischen Lenkerberechtigung stützen sollten.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Nach § 64 Abs.5 KFG 1967 ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges auf Grund einer im Ausland erteilten Lenkerberechtigung durch Personen mit dem ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet dann zulässig, wenn seit der Begründung des ordentlichen Wohnsitzes im Bundesgebiet nicht mehr als ein Jahr verstrichen ist. Für die Aufgabe eines ordentlichen Wohnsitzes ist nicht Voraussetzung, daß sich die betreffende Person dort nie mehr aufhält, es darf jedoch nicht insgesamt das Bild entstehen, daß es sich nur um einen vorübergehenden Auslandsaufenthalt(e) gehandelt hat.

Der Berufungswerber vermochte hier aber nicht darzutun, daß sein Aufenthalt im Ausland nicht bloß ein vorübergehender gewesen ist (VwGH 27.2.1992, 92/02/0035).

5.1.2. Vorübergehende Aufenthalte im Ausland - von solchen konnte hier ausgegangen werden, ohne der Begründung eines Wohnsitzes dort, berechtigt eine Person nicht entsprechend der Ausnahmebestimmung nach § 64 Abs.5 KFG 1967 auf Grund einer im Ausland erteilten Lenkerberechtigung in Österreich Fahrzeuge zu lenken (VwGH 27.1.1975, ZVR 1975/251; 30.10.1981, ZVR 1983/5).

Der Berufungswerber hat sich, wie oben dargelegt, ab Oktober 1994, also kurz nach der Ausstellung der Lenkerberechtigung in Mexiko, regelmäßig im Inland - wenn auch unangemeldet aufgehalten. Von einer Wohnsitzbegründung in Mexiko kann daher wohl keine Rede sein. Im übrigen ergäbe sich auch aus einer allfälligen kurzzeitigen Wohnsitzbegründung noch nicht zwingend das Recht eine im Ausland erworbene Lenkerberechtigung in Österreich zu benützen. Dem diesbezüglichen Beweisantrag war daher nicht nachzukommen.

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe unter Ausschöpfung bloß eines Zehntels des Strafrahmens verhängt hat, so kann hier ein Ermessensfehler - selbst bei ungünstigen Einkommensverhältnissen - nicht erblickt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. B l e i e r

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