Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-104131/6/Br

Linz, 13.12.1996

VwSen-104131/6/Br Linz, am 13. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn J, B, vertreten durch Dr. W, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 16. Oktober 1996, Zl.III/S 28.254/96-1, nach der am 4. Dezember 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben; die Geldstrafe wird jedoch auf 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf acht Tage ermäßigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demzufolge auf 1.000 S. Für das Berufungsverfahren entfallen die Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 16. Oktober 1996, Zl.

St.III/S28.254/96-1 wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und im Nichteinbringungsfall 15 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 24.8.1996 idZ von 00.37 bis 00.46 Uhr in L (unter Umschreibung der genauen Örtlichkeit und der gesetzlichen Voraussetzungen) die Atemluftuntersuchung verweigert hätte.

Begründend führte die Erstbehörde hiezu im wesentlichen aus, daß bei der Berufungswerberin im Zuge einer Fahrzeugkontrolle durch die einschreitenden Straßenaufsichtsorgane die im Spruch angeführten Symptome festgestellt worden seien und in weiterer Folge die Atemluftuntersuchung mittels Alkomat durch mangelhafte Beatmung vereitelt worden sei.

Den Beweis für die Verwaltungsübertretung erblickt die Erstbehörde insbesondere darin, daß der Berufungswerber im Zuge der Amtshandlung keinerlei Erwähnung über angebliche gesundheitliche Probleme gemacht habe, welche ursächlich gewesen sein könnten, den Test nicht ordnungsgemäß durchführen zu können. Die im Zuge des Verfahrens vorgelegten Atteste vermochte die Erstbehörde nicht als Beweis für die Unfähigkeit, ein gültiges Meßergebnis zustandezubringen, zu werten.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter folgendes aus:

"Gegen umseits bezeichnetes Straferkenntnis erhebe ich in offener Frist B e r u f u n g an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Ich bekämpfe dieses Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang, weil ich wegen § 5/2 StVO zu einer Geldstrafe von S 15.000,- verurteilt wurde, anstatt daß dieses Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung gebracht wurde.

1./ Sachverhalt:

Am 24.07.1996 erlitt ich einen Kleinhirninfarkt. Aufgrund dieser Erkrankung wurde ich vom 25.07.1996 bis 05.08.1996 stationär in der Oö Landes-Nervenklinik Wagner-Jauregg behandelt. Bis zum heutigen Tag werde ich diesbezüglich ambulant behandelt und nehme Medikamente ein.

Beweis: Zahlungsbestätigung der oö. Landes-Nervenklinik Wagner-Jauregg vom 05.08.1996 in Kopie, beizubringende Krankengeschichte der Oö Landes-Nervenklinik Wagner-Jauregg.

Die Krankengeschichte wurde bereits bei der Oö Landes-Nervenklinik Wagner-Jauregg angefordert und wird bei Vorliegen nachgereicht.

Am Abend des 23.08.1996 konsumierte ich in der Zeit von 21.00 Uhr bis 24.00 Uhr zwei halbe Bier.

Am 24.08.1996 um 0.21 Uhr wurde ich in L, H, in Richtung stadtauswärts den Kombi lenkend, von einem Organ der Polizei zur Verkehrskontrolle angehalten.

Ich wurde aufgefordert, mich einem Alkotest mittels Alkomat zu unterziehen. Aufgrund der geringen Menge des konsumierten Bieres und unter Berücksichtigung der eingetretenen Resorption in den vorangegangenen drei Stunden, gab es keinen Anlaß, den Alkotest nicht ordnungsgemäß durchzuführen.

Ich habe mich weder geweigert, mich einem Alkotest mittels Alkomat zu unterziehen, noch war es meine Absicht, eine ordnungsgemäße Durchführung des Alkotests zu verhindern.

Ich kam der Aufforderung des Polizeibeamten, mich der Durchführung einer Atemluftkontrolluntersuchung mittels Alkomat zu unterziehen, mehrmals nach. Nach dem vierten Versuch meinerseits, diesen Alkotest durchzuführen, behauptete ein Polizeibeamter, daß ich mutwillig die Atemluftkontrolluntersuchung behindere. Ich machte den Polizeibeamten darauf aufmerksam, daß ich am 24.07.1996 einen Kleinhirninfarkt erlitten habe und weiter in ambulanter Behandlung bin. Der Polizeibeamte meinte, daß dies nichts zur Sache täte.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung von der Bezirkshauptmannschaft A vom 06.09.1996 wurde mir zur Last gelegt, daß ich durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Blasvorgänge mich geweigert habe, meine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Von zu kurzen Blaszeiten oder zu geringem Blasvolumina, die zu unbrauchbaren Ergebnissen der Untersuchung führten, war nicht die Rede.

In meiner Stellungnahme vom 17.09.1996 brachte ich zum Ausdruck, daß ich keinesfalls eine ordnungsgemäße Durchführung des Alkoholtestes verhindern wollte. Weiters teilte ich mit, daß ich mir das Nichtgelingen der Untersuchung nur dadurch erklären konnte, daß der zur Untersuchung verwendete Alkomat nicht funktionstüchtig war.

Mit meinem am 24.07.1996 erlittenen Kleinhirninfarkt brachte ich das Fehlschlagen der Untersuchung nicht in Zusammenhang.

Dies einerseits wegen der Aussage des Polizeibeamten, daß dieser Kleinhirninfarkt nichts mit der Alkomatuntersuchung zu tun habe, andererseits deshalb, weil mir die zugrunde liegenden Fakten, nämlich, daß auf Grund von zu kurzen Blaszeiten und einem zu geringen Blasvolumen, die Untersuchung nicht brauchbar war, nicht bekannt waren.

Erst mit der Strafverfügung der Bundespolizeidirektion Linz vom 16.10.1996 wurde mir zur Kenntnis gebracht, daß zu kurze Blaszeiten und ein zu geringes Blasvolumen die Alkomatuntersuchung unbrauchbar machten.

Die Behörde schloß daraus, daß das Nichtzustandekommen von zwei verwertbaren Alkomatmeßergebnisse auf einer vorsätzlichen anzusehenden Fehlleistung meiner Person beruht.

2./ Mein Kleinhirninfarkt vom 24.07.1996 und die daraus entstehenden Beeinträchtigungen und Beschwerden meiner Person behinderten mich bei der am 24.08.1996 um 0.21 Uhr stattfindenden Alkomatuntersuchung. Es war mir nicht möglich, lange tiefe Atemstöße in das Meßgerät abzugeben. Es traten dabei erhebliche Schmerzen im Kopf auf. Die Angst vor einer Gefährdung meiner Gesundheit war groß. Ich teilte meine Verletzung dem Polizeibeamten mit, dieser jedoch schenkte diesem Umstand keine Aufmerksamkeit.

Keinesfalls wollte ich die Atemluftkontrolle mittels Alkomat behindern, sondern unterzog mich dieser Untersuchung, soweit es mir unter den oben gegebenen Umständen möglich war.

3./ Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht jemand eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von S 8.000,-- bis S 50.000,-- zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder wer sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Ich habe mich der Untersuchung meiner Atemluft auf Alkoholgehalt unterzogen, dies durch mehrmalige Blasversuche. Die dabei entstandenen unbrauchbaren Ergebnisse sind mir nicht vorzuwerfen.

Unbrauchbare Ergebnisse, die auf einen nicht funktionstüchtigen Alkomaten zurückzuführen sind, liegen nicht in meinem Einflußbereich, daher ist mir ein unbrauchbares Ergebnis dieser Untersuchung nicht zurechenbar.

Geringe Blaszeiten und geringe Blasvolumina, die auf ein Unvermögen meiner Person, hervorgerufen durch ein körperliches Gebrechen, zurückzuführen sind, erfüllen nicht den Tatbestand der Verweigerung. Selbst wenn davon ausgegangen wird, daß es mir nicht unmöglich war, längere und stärkere Blasversuche bei der Untersuchung abzugeben, ist kein Verschulden gegeben, da ein Irrtum über das Tatbild, nämlich darüber, daß ich mit dem Abgeben der Blasversuche den Tatbestand des Verweigerns erfülle, vorliegt.

Weiters lag ein Irrtum über einen rechtfertigenden Sachverhalt vor, denn wenn auch nicht ein Unvermögen meinerseits vorliegt, daß ich längere und stärkere Blasversuche abgeben konnte, so war mir dies nicht bewußt, vielmehr glaubte ich, daß ich aufgrund des kurz zuvor erlittenen Kleinhirninfarktes und aufgrund der Schmerzen keine längeren Versuche abgeben konnte.

Zudem waren mir längere und stärkere Blasversuche nicht zumutbar, da zumindest aus damaliger Sicht es durchaus möglich gewesen wäre, daß dadurch weitere Gesundheitsschädigungen in größerem Ausmaß entstehen und größere Schmerzen auftreten auftreten könnten.

Selbst wenn davon ausgegangen wird, daß § 99 Abs. 1 lit.b StVO erfüllt sein sollte, so ist die Strafe als überhöht anzusehen. Die in der Strafverfügung angeführte Vormerkung aus dem Jahre 1994 ist kein besonderer Erschwernisgrund gemäß § 19 Abs. 2 VStG in Verbindung mit § 33 Z. 2 StGB, da eine eventuell angenommene Verweigerung der Alkomatuntersuchung im Sinne des § 99 Abs. 1 lit. b StVO, keine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Tat, wie das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ist. Eine Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt kann viele Beweggründe haben.

Gerade eine eventuell ungerechtfertigte Verweigerung der Untersuchung der Atemluft aus Angst davor, daß aufgrund eines vor kurzer Zeit stattgefundenen Kleinhirninfarkts weitere gesundheitliche Schädigungen entstehen könnten, ist ein solcher.

Ein anderer Beweggrund als dieser konnte von der 1. Instanz nicht bewiesen werden und wurde auch in der bekämpften Strafverfügung nicht festgestellt.

Andere besondere Erschwernisgründe liegen nicht vor und wurden auch nicht festgestellt.

Als Milderungsgründe sind anzuführen, daß a) trotz Vollendung der Tat kein Schaden herbeigeführt wurde und b) die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum, nämlich aufgrund des vor kurzem stattgefundenen Kleinhirninfarktes nicht längere und stärkere Blasversuche unternehmen zu müssen, begangen wurde.

In Hinblick darauf, daß ausschließlich Milderungsgründe vorliegen, das Ausmaß des Verschuldens und die Einkommensverhältnisse gering sind, kann mit der Mindeststrafe Auslangen gefunden werden.

Ich stelle daher folgende A n t r ä g e Der unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich möge nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens das angefochtene Straferkenntnis in vollem Umfang aufheben und dieses Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu, möge der unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich das erstinstanzliche Straferkenntnis abändern und die Strafe herabsetzen." 3. Da eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Da mit der Berufung der Sachverhalt bestritten wird und auch ein diesbezüglich gesonderter Antrag gestellt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt, die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigter und die Zurkenntnisnahme der gutachterlichen Äußerungen durch die medizinische Amtssachverständige, Frau Dr. S. H, im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber fügte seiner Berufung noch ein Gutachten der Oö. Landesnervenklinik Wagner-Jauregg des OA Dr.

H. M bei, worin in der Zusammenfassung nachfolgendes ausgeführt wird: "Herr R kommt am 25.7.1996 zur Aufnahme, nachdem er am Vortag plötzlich eine Schwäche im re. Fuß sowie ein unsicheres Gefühl in den Beinen verspürte. Auch die re. Hand sei schwächer gewesen und er habe nicht mehr so gut sprechen können. Bei dem Pat. ist eine unbehandelnde (gemeint wohl: unbehandelte) Hypertonie seit 3 bis 4 Jahren bekannt. Außerdem besteht eine ausgeprägte Varikositas an beiden UE.

Im neurolog. Status zeigt sich im Bereich der OE re. ein diskretes Pronieren, eine Endstreckenataxie re. im FNV sowie eine Hypodiadochokinese re. Im Bereich der UE zeigt sich die Motilität im Bereich der Zehen eingeschränkt, eine Vorfußheberparese Grad 4 re. mit deutlich abgeschwächtem Fersengang re.

Bei Verdacht auf apoplektischem Insult führen wir eine Abklärung mittels CT, Neurosonologie, EEG und interner Untersuchung durch. Hierbei zeigt sich ein kleiner Infarkt li. cerebellär. In der weiteren Untersuchung zeigt sich ein deutlich diffuser Gefäßprozeß ohne signifikante Stenose sowie von cardialer Seite ein offenes Foramen ovale. Wegen der ausgeprägten Varikositas führen wir auch diesbezüglich eine Abklärung durch, da auch von dieser Seite ein embolisches Geschehen über das offene Foramen ovale in Frage kommt. Es findet sich hier keine akute Thrombose.

Da auf Grund des vorliegenden Befundes die Gefahr der Rethrombose sehr hoch ist besteht sowohl eine venöse Embolieproblematik über das offene Foramen ovale sowie eine arterielle Thromboembolieproblematik über der A. carotis.

Daher entschließen wir uns, wie empfohlen, zur oralen Antikoagulation mit Marcoumar, nachdem wir den Pat. primär heparinisieren. Bezüglich der Hypertonie stellen wir Herrn R auf C ein, wodurch sich zufriedenstellende Blutdruckwerte erzielen lassen. Unter der heilgymnastischen Behandlung und Logotherapie bildet sich die klinische Symptomatik weitgehend zurück. Wegen der Hyopercholesterinämie führen wir auch eine Diätberatung durch.

Herr R wird schließlich am 5.8.1996 in stabilem klinischen Zustand nach Hause entlassen".

5.2. Es ist unbestritten, daß der Berufungswerber ein Fahrzeug gelenkt hat und nach seiner Anhaltung Symptome einer Alkoholisierung aufgewiesen hat. Er gab selbst an, vorher zwei Bier getrunken zu haben. Unbestritten und außer Streit gestellt ist die Funktionstauglichkeit des verwendeten Alkomaten.

Der Berufungswerber führte im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, daß er in der Lage gewesen wäre, stärker zu blasen. Dies habe er jedoch, wie bereits in der Berufung ausgeführt, unterlassen, weil er befürchtet habe, dadurch einen Gesundheitsschaden im Zusammenhang mit seinem einige Wochen zurückliegenden Gehirnschlag zu erleiden. Er habe jedoch gegenüber dem dem Atemlufttest durchführenden Organ über diese Befürchtung keine Mitteilung gemacht.

Lediglich wesentlich früher habe er, damit das Organ seine schlechte Gehfähigkeit nicht in Richtung Alkoholisierung deute, auf den Gehirninfarkt hingewiesen. Darüber, warum der Berufungswerber nicht im Zuge des Alkotestes auf seine Befürchtung aufmerksam gemacht hatte, konnte er im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung keine Angaben machen.

5.3. Die medizinische Sachverständige führte im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung im wesentlichen aus, daß unter Berücksichtigung der vorliegenden Befunde und der geringen Anstrengung, die für ein ordnungsgemäßes Beblasen des Alkotestgerätes nötig ist, dem Berufungswerber eine ordnungsgemäße Beatmung leicht möglich gewesen wäre und ein Gesundheitsschaden im Falle einer zu einem verwertbaren Ergebnis führendem Beatmung objektiv nicht zu erwarten gewesen wäre. Weiters legte die medizinische Sachverständige dar, daß im Falle einer vorliegenden Beatmungsunfähigkeit auch von einem medizinischen Laien die damit einhergehende, extreme Symptomatik sofort erkennbar gewesen wäre. Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet diese Ausführungen als schlüssig und den Denkgesetzen entsprechend.

In Anbetracht dieser gutachtlichen Äußerung bzw der auch dem Berufungswerber erkennbar minimalen zusätzlichen Anstrengung, derer es zur Erzielung eines gültigen Ergebnisses bedurft hätte, erachtet der unabhängige Verwaltungssenat das Motiv der Befürchtung eines Gesundheitsschadens als unglaubwürdig. Dazu kommt, daß, wenn der Berufungswerber tatsächlich einen Gesundheitsschaden befürchtet hätte, es äußerst naheliegend gewesen wäre, auf diese Befürchtung schon gegenüber dem die Alkomatkontrolle vornehmenden Organ hinzuweisen. Dies tat jedoch der Berufungswerber zugestandenerweise nicht. Der unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, daß das gegenständliche Vorbringen des Berufungswerbers eine Schutzbehauptung ist.

Die Ehegattin des Berufungswerbers leidet an schwerer Diabetes und ist weitgehend auf Fremdhilfe angewiesen, welche ihr überwiegend der Ehemann, der Berufungswerber, angedeihen läßt. Als Folge dieser Krankheit sind neben den sozialen und psychischen Belastungen zusätzliche wirtschaftliche Mehraufwendungen in Form von Arzt-, Krankenhausund Pflegekosten verbunden.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind nach der anzuwendenden Rechtslage Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen, sich der Untersuchung zu unterziehen, ergibt sich aus § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

6.2. Rechtliche Ausführungen zum vom Vertreter des Berufungswerbers vorgebrachten "Putativnotstand" erübrigen sich, da der Berufungswerber nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens nicht irrtümlich annahm, durch ausreichendes Blasen seine Gesundheit zu gefährden.

7. Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens lagen die Voraussetzungen der Vermutung, der Berufungswerber habe in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt, vor. Die Aufforderung zur Atemluftprobe war daher rechtmäßig. Der Berufungswerber hatte außerdem ohne anerkannten Grund den Alkomat nicht ordnungsgemäß beblasen, was als Verweigerung iSd § 99 Abs.1 lit.b StVO zu werten ist.

Der Berufungswerber hat somit diesen Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt. Sein Verhalten war nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch nicht entschuldigt.

8. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

8.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

8.2. Der unabhängige Verwaltungssenat tritt der Strafbemessung durch die Erstbehörde grundsätzlich nicht entgegen.

Weil jedoch die gesundheitlichen Probleme des Berufungswerbers und insbesondere die Pflegebedürftigkeit seiner Ehefrau erst im Rahmen des Berufungsverfahrens hervorkamen, war dieser Umstand bei der Strafzumessung durch den unabhängigen Verwaltungssenat zusätzlich zu berücksichtigen und die Strafe entsprechend herabzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. L a n g e d e r

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