Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-521069/4/Bi/Be

Linz, 09.09.2005

 

 

 

VwSen-521069/4/Bi/Be Linz, am 9. September 2005

DVR.0690392

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn D A P, vertreten durch RA Dr. M K, vom 10. August 2005 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 14. Juli 2005, VerkR21-10-2005, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Anordnung der unverzüglichen Ablieferung des Führerscheins und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) die von der BH Urfahr-Umgebung am 14. Juli 1988, VerkR1203/963/1988, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung gemäß §§ 24 Abs.1 Z1, 3 Abs.1 Z3 und 7 Abs.3 Z12 FSG für die Dauer von 10 Monaten, gerechnet ab Bescheidzustellung, entzogen. Weiters wurde gemäß § 29 Abs.3 FSG die unverzügliche Ablieferung des Führerscheins beim zuständigen Gendarmerieposten angeordnet und gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung gegen den Bescheid aberkannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte laut Rückschein am 28. Juli 2005.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG).

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die im Bescheid zitierten Gesetzesbestimmungen stünden im Widerspruch zu seiner Begründung, weil laut Begründung die Verurteilung wegen Verstoß gegen das SMG Grund für die Entziehung der Lenkberechtigung gewesen sei und nicht eine nicht eingehaltene Kontrolluntersuchung. Die Erstinstanz habe spätestens im Juli 2002 von Ermittlungen gegen ihn wegen Verstoß gegen das SMG Kenntnis erlangt. Verfolgungsverjährung sei daher mit Februar 2003 eingetreten und der Bescheid daher rechtswidrig. Die Erstinstanz hätte wegen des zitierten VwGH-Erkenntnisses zu einer wesentlich kürzeren Entziehungsdauer gelangen müssen. Die Erstinstanz habe die Wertung des gegen ihn ergangenen Urteils verabsäumt und unzulässig die Verurteilung nach § 27 SMG einbezogen. Sie habe nicht gewürdigt, dass er unbescholten sei, ein reumütiges Geständnis abgelegt, aus eigenem Antrieb den weiteren Verkauf von Suchtmitteln unterlassen und sich seit Jahresmitte 2002 wohlverhalten habe. Seit der Festnahme bestehe absolute Drogenkarenz. Er habe aus eigener Motivation an einer Psychotherapie bei Pro mente über 13 Monate mit 15 Sitzungen teilgenommen - dazu legt er die Bestätigung der Beratungsstelle für Suchtfragen Point, Linz, vom 7. Oktober 2003 vor. Weiters legt er vor einen nervenfachärztlichen Befund Dris. F L, vom 1. August 2005 vor, wonach er zwischen 1998 und 2002 unregelmäßig und ausschließlich Kokain konsumiert habe, ohne abhängig zu sein. Seit der U-Haft bestehe absolute Drogenkarenz, er habe seine Fehler eingesehen und seine Lebenseinstellung geändert, wobei die Psychotherapie bei Pro mente zu einer positiven Entwicklung beigetragen habe, sodass die Wiedererteilung der Lenkberechtigung vom FA befürwortet wird. Der Bw macht geltend, hätte die Erstinstanz die abwägende Wertung richtig vorgenommen und seine Fahrtauglichkeit fachärztlich überprüfen lassen, wäre sie zu dem Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen für eine Entziehung der Lenkberechtigung nicht gegeben gewesen seien.

Weiters wird beantragt, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weil Gefahr in Verzug nicht bestehe und eine vorzeitige Vollstreckung nicht geboten sei. Die Tat liege drei Jahre zurück, er habe sich inzwischen wohlverhalten und seine Zuverlässigkeit im Verkehr entgegen der Prognose der Erstinstanz bewiesen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass dem Bw aufgrund einer Mitteilung der BPD Wels vom 5. September 2002 von einer Anzeige vom 31. Juli 2002 wegen strafbarer Handlungen gemäß § 28 SMG - der Bw wurde am 30. Juli 2002 festgenommen; in seinem Kleiderschrank wurden zwei Faustfeuerwaffen gefunden, für die er keine waffenrechtliche Urkunde besessen habe - nach Wahrung des Parteiengehörs, weiteren Erhebungen und der Mitteilung des Landesgerichtes Wels vom 19. Jänner 2005, 15 Hv 128/04 y, von der rechtskräftigen Verurteilung des Bw wegen §§ 28 Abs.2 4.Fall, Abs.3 1.Fall SMG, § 15 StGB iVm § 28 Abs.1 1.Fall SMG, § 27 Abs.1 1. und 2.Fall SMG und § 50 Abs.1 Z1 1.Fall Waffengesetz mit dem angefochten Bescheid die Lenkberechtigung entzogen wurde. Aus der Begründung ergibt sich, dass die Erstinstanz unter Bedachtnahme auf das Erkenntnis des VwGH vom 1.7.1999, 98/11/0173, in dem dieser bei einem Verbrechen nach § 28 und einem Vergehen nach § 27 SMG eine Entziehungsdauer von 36 Monaten als gerechtfertigt angesehen habe, sowie dem Umstand, dass sich der Bw seit dem "Tatzeitraum" seines Handelns im Herbst 2002 wohlverhalten habe, die Entziehungsdauer von 10 Monaten ab Bescheidzustellung ausgesprochen hat. Ab Bescheidzustellung am 28. Juli 2005 ergäbe das eine Entziehungsdauer bis 28. Mai 2006, ds seit der Festnahme des Bw am 30. Juli 2002 drei Jahre und 10 Monate, dh 46 Monate.

Mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 17. Dezember 2004, 15 Hv 128/04y, wurde der am 14. November 1969 geborene Bw zu einer Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten und einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen, a 5 Euro, verurteilt, wobei die gesamte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Der Bw wurde schuldig erkannt und verurteilt, weil er

  1. in der Zeit von Anfang 2001 bis 30. Juli 2002 in Feldkirchen/D., Linz, Sattledt und Eferding in zahlreichen Angriffen den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer 14fachen großen Menge (§ 28 Abs.6 SMG), nämlich insgesamt ca 526 g Kokain (Wirkstoffgehalt bei einem Reinheitsgrad von zumindest 40% ca 210,4 g Cocain.HCl), dadurch in Verkehr gesetzt hat, dass er es an bekannte und unbekannte Drogenkonsumenten größtenteils gewinnbringend zum Grammpreis von 1.500 S (= 109 Euro) und 170 Euro verkaufte bzw in einzelnen Fällen unentgeltlich weitergab (Verbrechen nach § 28 Abs.2 4.Fall, Abs.3 SMG),
  2. am 12. Juli 2002 in Linz den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs.6 SMG), nämlich insgesamt ca 500 g Kokain (Wirkstoffgehalt ca 380 g Cocain.HCl), mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, zu erwerben versuchte, wobei es infolge Abbruchs der Übergabeaktion durch den Lieferanten beim Versuch blieb (versuchtes Vergehen nach § 15 Abs.1 StGB, § 28 Abs.1 1.Fall SMG),
  3. seit 1998 bis 30. Juli 2002 in Feldkirchen/D., Wien und anderen Orten in zahlreichen Angriffen den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich eine insgesamt nicht mehr feststellbare Menge Kokain erworben und bis zum jeweiligen Eigenkonsum bzw bis zur Sicherstellung am 30. Juli 2002 besessen hat (Vergehen nach § 27 Abs.1 1. und 2.Fall SMG) und
  4. vom 27. bis 30. Juli 2002 in Friedburg, Feldkirchen /D., und andern Orten, wenn auch nur fahrlässig, unbefugt genehmigungspflichtige Schusswaffen, und zwar eine Pistole Mauser 08, Kal 7,65mm, Nr. 30809, und eine Pistole Radom Mod 35, Kal 9mm, Nr. SS 4639, besessen hat (Vergehen nach § 50 Abs.1 Z1 1.Fall Waffengesetz).

Aus der Urteilsbegründung geht hervor, dass der bislang unbescholtene Bw zunächst drei Jahre lang Vertragsbediensteter bei der Finanzkasse der FLD Linz war, sich später im Gastronomiebereich selbständig machte, mehrere Lokale führte und sich im Veranstaltungsmanagement betätigte. Als seine GmbH Ende 1999 in Konkurs ging, arbeitete er seit Beginn der Sommersaison 2001 im elterlichen Betrieb als Kellner mit einem Monatsnettoeinkommen von 300 bis 400 Euro bei freier Kost und Logis. Seit 1998 konsumierte er Kokain in unregelmäßigen Abständen, ohne abhängig oder an Suchtmittel gewöhnt zu sein. Aufgrund der finanziell angespannten Situation nach dem Konkurs und in Kenntnis, welche Gewinne durch Suchtgiftverkauf erzielt werden können, beschloss er Ende 2000/Anfang 2001, zur Verbesserung seiner finanziellen Situation und Bestreitung seiner Lebenserhaltungskosten, sich durch Verkauf von konkret Kokain eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Er erwarb in zahlreichen Angriffen zumindest 526 g Kokain, die er an einen ca 10 bis 15 Personen umfassenden Abnehmerkreis in Verkehr setzte, obwohl er erkannte, dass er den bestehenden Vorschriften zuwiderhandelte und zumindest ernstlich für möglich hielt, dass er dabei insgesamt in Bezug auf eine die große Menge mehrfach übersteigende Menge handelte. Sein Vorsatz war darauf gerichtet, die Tat durch weitere Teilakte, die jeweils zur Summierung des Suchtgiftes zu großen Mengen führen sollte, zu wiederholen. Es kam ihm darauf an, sich durch das wiederkehrende Inverkehrsetzen der genannten Mengen durch Aufschlag von Gewinnspannen eine fortlaufende Einnahmequelle zur Bestreitung seiner Lebenserhaltungskosten und Verbesserung seiner finanziell angespannten Situation zu verschaffen; diese Verwirklichung bezweckte er und setzte er sich zum Ziel seines Handelns. Im Sommer 2002 bot der Bw einem verdeckten Ermittler insgesamt 500 g Kokain zum Grammpreis von 90 Euro an, jedoch platzte die Drogenübergabe, weil sein Lieferant die Observation bemerkte. Der Bw legte in der Gerichtsverhandlung ein Geständnis ab, das auch Gewerbsmäßigkeit umfasste, was ebenso als mildernd gewertet wurde wie die bisherige Unbescholtenheit, der Umstand, dass die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind, und die teilweise Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgiftes. Erschwerend waren jedoch der lange Tatzeitraum, das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen gleicher Art und die Tatwiederholung.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht
mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr ... gefährden wird. Als bestimmte Tatsache hat gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG idF BGBl.I Nr.15/2005, der mit 1. Juli 2005 in Kraft trat, insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 SMG begangen hat.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Gemäß Abs. 3 ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.

Der Bw wurde wegen §§ 28 Abs.2 SMG - dem gemäß ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (Abs.6) erzeugt, einführt, ausführt oder in Verkehr setzt -verurteilt und hat durch sein im Punkt 1.1 des Urteils umschriebenes Verhalten eine bestimmte Tatsachen gemäß § 7 Abs.3 Z11 SMG gesetzt, wobei durch sein auch dem Urteil zugrundegelegtes Verhalten zweifellos die Annahme gerechtfertigt ist, dass er sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen werde.

Im Hinblick auf die Wertung iSd § 7 Abs.4 FSG, die für die der Festsetzung der Entziehungsdauer zugrundeliegende Prognose, wann der Bw die Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangen wird, maßgebend ist, war zu berücksichtigen, dass es sich bei den strafbaren Handlungen nach § 28 Abs.2 SMG um die gewerbsmäßige Karriere des Bw als Drogenhändler für Kokain in einer 14fachen großen Menge über den Zeitraum von immerhin eineinhalb Jahren gehandelt hat, wobei Kokain als harte Droge anzusehen ist und der Umstand, dass der Bw an einen verdeckten Ermittler geriet, Zufall war, sodass er mit der Festnahme seine Karriere nicht aus eigenem Entschluss beendete, sondern weil ihm letztlich nichts anderes übrig blieb. Da er selbst zwar unregelmäßig Kokain konsumiert hat, jedoch nicht abhängig war, ist auch aufgrund seines Geständnisses in der Grichtsverhandlung davon auszugehen, dass er mit dem Weiterverkauf ohne Rücksicht auf die Folgen für die Abnehmer bzw Konsumenten des Kokain zusätzlich zu seinem Einkommen als Kellner Lebensunterhalt und -qualität wesentlich verbessern wollte.

 

Der Umstand, dass mit Urteil des LG Wels zusätzlich zur Geldstrafe eine bedingte Freiheitsstrafe verhängt wurde, kann nicht zwingend zur Annahme einer früheren Verkehrszuverlässigkeit führen, sondern ist hier die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen. Der Bw hat sich von 30. Juli 2002 bis 13. September 2002 in Haft befunden und seither offensichtlich wohlverhalten.

Das von der Erstinstanz und dem Bw eingewandte Erkenntnis des VwGH vom 1. Juli 1999, 98/11/0173, ist insofern nicht ganz vergleichbar, als es in diesem Fall um über 300 Stück Ecstasy-Tabletten und einen Tatzeitraum von nur einem halben Jahr ging, wobei aber die Annahme einer Verkehrsunzuverlässigkeit für die Dauer von ca drei Jahren ab Ende des strafbaren Verhaltens für ungerechtfertigt erachtet und der Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit behoben wurde.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass beim Bw insgesamt eine Verkehrsunzuverlässigkeit, gerechnet ab Beendigung des strafbaren Verhaltens mit 30. Juli 2002, für nicht mehr als 36 Monate bestanden hat. Für die Annahme einer weiteren, darüber hinausgehenden Verkehrsunzuverlässigkeit bleibt daher aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates kein Raum (vgl VwGH 23.4.2002, 2002/11/0012).

 

Zum weiteren Berufungsvorbringen betreffend Verfolgungsverjährung ist zu sagen,. dass es sich bei der Entziehung der Lenkberechtigung, mag dies der Bw subjektiv auch so empfinden, nicht um eine Strafe im Sinne des VStG, sondern in erster Linie um eine administrative Maßnahme zum Schutz der Öffentlichkeit vor verkehrsunzuverlässigen Personen handelt (vgl VwGH 23.4.2002, 2000/11/0184), bei der Gefahr im Verzug aufgrund des öffentlichen Interesses immer geboten ist (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

500 g Kokain, 1,5 Jahre, gewerbsmäßig = 28/2 SMG - best. Tatsachen, 18 Mon Haft, 3 Jahre, 36 Monate Verkehrsunzuverlässigkeit nicht gegeben (BH u-U 46 Mon) Aufhebung

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