VwSen-530014/18/Kon/Ke

Linz, 11.06.2003

 VwSen-530014/18/Kon/Ke Linz, am 11. Juni 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Frau H A hat mit der von weiteren Personen unterfertigten Eingabe vom 7. August 2002, betreffend die gastgewerbliche Betriebsanlage: M-C S, Inhaber: E S, an den Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Gewerbebehörde erster Instanz den

A n t r a g

gestellt: "Die Behörde möge gemäß § 79a GewO 1994 auf unseren Antrag ein Verfahren nach § 79 Abs.1 GewO 1994 einleiten und zusätzliche oder andere Auflagen (zB geschlossen halten von Türen und Fenstern ab 20.00 Uhr) in eventu zu einer von der Behörde zu bestimmenden Uhrzeit vorschreiben, da wir als Nachbarn vor den Auswirkungen der Betriebsanlage nicht ausreichend geschützt sind und wir bereits zum Zeitpunkt der Genehmigung der Betriebsanlage Nachbarn waren."

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Gewerbebehörde (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit Bescheid vom 29.11.2002, GZ 501/0027/030B, diesem Antrag keine Folge gegeben.

Über die gegen diesen Bescheid von Frau H A erhobenen Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, § 67a Abs.1 Z1 AVG iVm § 359a GewO 1994 idF Verwaltungsreformgesetz 2001.

Entscheidungsgründe:

Die belangte Behörde verweist in der Begründung ihres angefochtenen Bescheides auf die Bestimmungen des § 79a Abs.3 und Abs.4 GewO 1994 und erachtet die Voraussetzungen einer Vorschreibung im beantragten Umfang als nicht gegeben.

Hierzu führt sie im Wesentlichen aus, dass, werde ein Gastgarten gemäß den Bestimmungen des § 148 GewO 1994 (nunmehr § 112 Abs.3 leg.cit.) betrieben, so dürfe im Gastgarten keine Musik dargeboten werden und es müsse vom Gewerbetreibenden das laute Sprechen, Singen und Musizieren mittels Anschlag untersagt werden. Sinngemäß dürfe daher bei Gastgartenbetrieb keine Musik aus dem Lokal im Gastgarten hörbar sein. Es müsse somit die Musik im Lokal so leise dargeboten werden, dass auch bei geöffneten Lokaltüren die Musik im Gastgarten nicht hörbar sei.

Bei Vorherrschen von Gastgartenwetter würde sich auch im Lokal kaum ein größerer Gästeandrang bilden, der geeignet sei, eine Lautstärke zu entwickeln, die durch die geöffnete Gastgartentüre hindurch Nachbarn wesentlich belästige.

In ihrer sich als rechtzeitig erwiesenen Berufung, wendet Frau H A (im Folgenden: Bw) ein, dass Herr S bis jetzt keiner der Auflagen nachgekommen sei.

Der G sei für ein N-M einfach nicht geeignet, da rundherum Wohnungen gelegen seien. Die Akustik sei so gut, dass selbst Gespräche in der Nach störten.

Da Herr S auch den von Herrn Dr. W angebrachten Schranken gegen geparkte Autos ignoriere und seinen Gästen den Schranken aufmache komme zusätzlich noch der Lärm der Autos beim Starten hinzu. Die Leute würden sich laut unterhalten und die Autotüren würden zugeschlagen.

Sie ersuche daher nach wie vor, dass seinerzeit genehmigte Tagescafe von 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr wieder einzuführen. Mit dieser Öffnungszeit wären alle Umwohner einverstanden und ohne Zustimmung dieser sei das Tagescafe in ein Nacht-Musikcafe und jetzt zusätzlich in ein Wettbüro umgewandelt worden.

Auf Grund des Berufungsvorbringens hat der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz im Wege der belangten Behörde ergänzende Ermittlungen durchführen lassen. Zweck dieser Ermittlung war, festzustellen, welches Ausmaß an Lärmemissionen bei Gastgartenwetter im ungünstigsten Annahmefall, nämlich einem voll besetzten Lokalinneren und einem vollen, wenngleich ordnungsgemäßen Terrassenbetriebe bei offenen Lokalfenstern und offener Lokaleingangstüre zu erwarten ist (voller Lokal-Innenbetrieb und voller Terrassenbetrieb).

Hiezu wurde vom Amt für Natur- und Umweltschutz des Magistrates der Landeshauptstadt Linz mit Schreiben vom 25.4.2003, GZ 303a-S-AGSTR-0026/012, gutächtlich mitgeteilt, dass sich der immissionsseitige energieäquivalente Dauerschallpegel nicht erhöhe, da der Immissionsanteil aus dem Lokal auch bei geöffneten Fenstern und Türen um mehr als 10 dB geringer sei als der Immissionsanteil des Gastgartens betrage. Der Energieäquivalente Dauerschallpegel bei Vollauslastung betrage 56 dB, der energieäquivalente Dauerschallpegel im Lokal betrage 44 dB. Die Pegelspitzen vom Gastgarten betragen 58 dB, die Pegelspitzen des Lokals 44 dB.

Auch bei Vollauslastung des Gastgartens (Terrasse) und des Lokales bei geschlossenen Fenstern und Türen trete keine Erhöhung des immissionsseitigen energieäquivalenten Dauerschallpegels ein.

Dies deshalb, weil der rechnerische Immissionsanteil aus dem Lokal bei geschlossenen Fenstern und Türen nur 6 dB betrage, sodass der Immissionspegel des Lokals nicht hörbar sein werde.

Das Ermittlungsergebnis wurde der Bw in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Die Bw hat hiezu fristgerecht eine Stellungnahme erstattet.

In dieser Stellungnahme bringt sie vor, dass, wenn sich bei Terrassenbetrieb auch nur sechs Leute unterhielten an Schlafen kein Hindenken sei. Ihnen allen sei nur geholfen, wenn der Terrassenbetrieb um 22.00 Uhr geschlossen werden müsse. Dieses C sei in einem Wohnhof mit einer außergewöhnlich guten Akustik gelegen und die Lärmbelästigung sei unerträglich.

Der Betreiber der gastgewerblichen Betriebsanlage habe jetzt, nach jahrelangem Kampf wohl ein Täfelchen angebracht, dass auf der Terrasse Ruhe sein müsse, nur sehe dieses kein Gast und schon gar nicht, wenn man es nicht sehen wolle.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 79 Abs.1 GewO 1994 hat die Behörde, ergibt sich nach Genehmigung der Anlage, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs.1) vorzuschreiben; die Auflagen haben gegebenenfalls auch die zur Erreichung dieses Schutzes erforderliche Beseitigung eingetretener Folgen und Auswirkungen der Anlage zu umfassen; die Behörde hat festzulegen, dass bestimmte Auflagen erst nach Ablauf einer angemessenen, höchstens drei Jahre, in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen (zB bei Betriebsübernahmen) höchstens fünf Jahre, betragenden Frist eingehalten werden müssen, wenn der Inhaber der Betriebsanlage nachweist, dass ihm (zB wegen der mit der Übernahme des Betriebes verbundenen Kosten) die Einhaltung dieser Auflagen erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist und gegen die Fristeinräumung keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen bestehen. Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

Voraussetzung für die Zulässigkeit Vorschreibungen anderer oder zusätzlicher Auflagen ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind.

Werden Auflagen des Genehmigungsbescheides nicht eingehalten bzw. erfüllt, ist von der Gewerbebehörde nicht nach § 79 leg.cit. vorzugehen, sondern hat sie den rechtmäßigen Zustand herzustellen und zwar entweder im Verwaltungsstrafverfahren oder im Verwaltungsvollstreckungswege.

Der Umstand allein, dass die genehmigte Betriebsanlage nicht konsensgemäß betrieben wird, rechtfertigt nicht die Vorschreibung einer anderen oder zusätzlichen Auflage mit dem alleinigen Ziel, den konsensgemäßen Betrieb zu gewährleisten (VwGH 28.10.1997, 97/04/0084; 11.11.1998, 96/04/0016).

Aus dem Ausdruck "hinreichend" ist zu schließen, dass ein vollständiger Schutz der wahrzunehmenden Interessen nicht verlangt ist, bzw. ein solcher Schutz auch im Wege des § 79 leg.cit. nicht durchgesetzt werden kann. So ist bereits im Genehmigungsverfahren zu differenzieren, ob es sich um das Schutzgut Leben und Gesundheit von Nachbarn handelt oder lediglich um den Schutz vor Belästigungen der Nachbarn, die bis zu einer Unzumutbarkeitsgrenze hingenommen werden müssen.

Gemäß § 112 Abs.3 GewO 1994 wird von Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 9 bis 22 Uhr betrieben werden, wenn sie Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllen. Dieser Gesetzesstelle ist dann entsprochen, wenn die in Rede stehenden Gastgärten, ausschließlich die Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen und in ihnen lauter Sprechen, Singen und Musizieren im Gastgewerbebetrieb untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind.

Die zitierte Gesetzesstelle (§ 112 Abs.3) regelt die Gewerbeausübung in Gastgärten, lässt jedoch die nach § 74 Abs.2 und 3 GewO 1994 zu beurteilende Frage der Genehmigungspflicht der gewerblichen Betriebsanlage zu der sie gehören unberührt. Allerdings ist § 112 Abs.3 leg.cit. für das gewerbliche Betriebsanlagen-Genehmigungsverfahren insofern von Bedeutung, als hinsichtlich der Immissionsart Lärm dem Konsenswerber auf Grund dieser neu geschaffenen Bestimmung bestimmte Betriebszeiten für diese Gastgärten garantiert sind. Dies ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut des § 112 Abs.3 leg.cit. "...jedenfalls...". Diese Betriebszeitengarantie in Bezug auf die Immissionsart Lärm gilt nur für die Gastgärten iSd Gesetzesstelle, nicht jedoch für das zugehörige Gastlokal.

Davon unabhängig, ist der Gastgewerbetreibende jedoch von Gesetzes wegen verpflichtet, das laute Sprechen, Singen und Musizieren im Gastgarten zu untersagen. Hingegen sind diese Unterhaltungsformen im Gastlokal nicht von vornherein durch die Bestimmungen des § 112 Abs.3 leg.cit. beschränkt.

Vor dem aufgezeigten rechtlichen Hintergrund erweist sich die Entscheidung im angefochtenen Bescheid im Ergebnis als rechtsrichtig, weil bei konsensgemäßem Betrieb der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage sowie eines entsprechend den Bestimmungen des § 12 Abs.3 leg.cit. betriebenen Gastgartens (Terrassenbetrieb) von im Zumutbarkeitsbereich gelegenen Lärmimmissionen auszugehen ist.

Die von der Bw soweit glaubhaft vorgebrachten Lärmbelästigungen zur Nachtzeit sind ihren Ausführungen nach aber nicht auf den konsensgemäßen Betrieb der gastgewerblichen Betriebsanlage zurückzuführen, sondern auf ein den Bestimmungen des § 112 Abs.3 leg.cit. widersprechendes Verhalten der Gäste (lautes Sprechen, Lärmen, Musizieren, etc.), wie auch auf ein rücksichtsloses Verhalten der Gäste vor dem Lokal.

Dem kann jedoch nur durch Einleitung entsprechender Verwaltungsstrafverfahren zB nach § 368 oder § 367 Z25 GewO 1994, (allenfalls auch durch Vorschreibung einer früheren Sperrstunde) begegnet werden.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Gebührenhinweis:

Im gegenständlichen Verfahren sind von Ihnen Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro mittels beiliegendem Zahlschein zu entrichten.

Dr. Konrath