VwSen-530208/5/Bm/Sta

Linz, 25.08.2004

 VwSen-530208/5/Bm/Sta Linz, am 25. August 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn W S, S, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J K, P, G, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 6.7.2004, BG-BA-88-2002GR, mit welchem Herrn W S hinsichtlich der gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort F, G in W, eine Zwangsmaßnahme gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 aufgetragen wurde, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 67a Abs.1 und 58 AVG.

§ 360 Abs.1 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 6.7.2004 wurde Herrn W S, W, hinsichtlich des Cafehauses in W, G, F, folgende Zwangsmaßnahme gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 aufgetragen:

"Die zwei Lautsprecher, die sich an den zwei Metallsäulen der Glasüberdachung in der Nähe der Schank befinden, sind durch Abklemmen der Zuleitungen dauerhaft außer Betrieb zu setzen. Das Abklemmen hat dabei an den Lautsprechern selbst zu erfolgen."

Dieser Bescheid erging im Grunde des § 360 Abs.1 GewO 1994 auf Grund einer am 9.10.2003 behördlich durchgeführten Überprüfung zur Feststellung der Möglichkeit des Betriebes von drei zusätzlichen Lautsprechern der Musikanlage S im bestehenden Cafe in der G in W, F. Dabei wurde festgestellt, dass die unterhalb des Glasdachbereiches angebrachten Lautsprecher geeignet sind, Lärmimmissionen bei den Nachbarn hervorzurufen und diese Lautsprecher vom Umfang des Genehmigungsbescheides vom 22.9.2000, MA11-GBA-108-1988, nicht umfasst sind.

In der Begründung des Bescheides wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass für die Genehmigungspflicht einer Betriebsanlagenänderung bereits die abstrakte Möglichkeit der Beeinträchtigung der Schutzinteressen, die im § 74 aufgezählt seien, genüge. Um die zu beurteilen, genüge es, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen. Wie sich nunmehr aus dem vorliegenden Aktenvorgang, insbesondere auf Grund der schlüssigen Ergebnisse der gewerbebehördlichen Verhandlung vom 9.10.2003 für die erkennende Behörde ergebe, liege für die im Spruch angeführten zwei Lautsprecher keine betriebsanlagenrechtliche Genehmigung vor.

Da die Installierung von zusätzlichen zwei Lautsprechern grundsätzlich geeignet sei, die Schutzinteressen des § 74 Abs.2 GewO 1994 zu beeinträchtigen, nämlich insbesondere die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, sei dafür die Einholung einer gewerbebehördlichen Genehmigung erforderlich.

Die Behörde habe bei bestehendem Verdacht einer konsenslosen Gewerbeausübung durch einen actus contrarius der gesetzwidrigen Gewerbeausübung zu begegnen. Die Maßnahme müsse notwendig und geeignet sein, um den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen.

Die angeordnete Maßnahme sei sicherlich eine geeignete Maßnahme, um den konsensgemäßen Zustand herzustellen.

Entsprechend der Judikatur des VwGH sei die gelindeste von den zweckmäßigen Maßnahmen gewählt worden, nämlich das bloße Abklemmen der Lautsprecher. Diese Maßnahme sei ohne größeren Aufwand nach Erwirken und Rechtskraft des gewerbebehördlichen Betriebsanlagenänderungsbescheides jedenfalls reversibel.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die nunmehr vorliegende, bei der belangten Behörde innerhalb offener Frist eingelangte Berufung vom 22.7.2004.

In dieser Berufung wird beantragt, den angefochtenen Bescheid vom 6.7.2004, GZ. BG-BA-88-2002-Gr, zu beheben, in eventu den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die zwei Lautsprecher, die sich an den zwei Metallsäulen der Glasüberdachung in der Nähe der Schank befinden, bis zum Vorliegen eines Betriebsanlagengenehmigungsbescheides hinsichtlich der beantragten Änderung auf einen max. Schallpegel von 75 dB überprüft, eingestellt und verplombt werden.

Begründend wurde vorgebracht, dass die Behörde unbestritten gegen einen Zustand, der der Rechtsordnung widerspreche, einzuschreiten und im Anwendungsbereich der Gewerbeordnung eine Zwangsmaßnahme nach § 360 GewO zu setzen habe, wofür als Voraussetzung hiefür der Verdacht der Verwaltungsübertretung ausreiche.

Wie die erkennende Behörde richtig ausgeführt habe, stelle das Ziel der Zwangsmaßnahme nach § 360 Abs.1 GewO die Wiederherstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch einen actus contrarius dar. Ein solcher sei jedoch dann nicht erforderlich, wenn es sich um ein Verhalten handle, das keine Gesetzwidrigkeit nach sich ziehe.

Im Konkreten sei am 10.9.2002 eine Anbot der Firma K L- und T GmbH & Co.KG. hinsichtlich einer Tonanlage eingeholt worden und sei diese als Hintergrundmusikanlage bezeichnet worden.

Im Zuge des Umbaues im September 2002 seien von der Firma K L- und T GmbH & Co.KG. zwei Außenlautsprecher der Marke Martin Audio C 115 auf zwei Stahlkonstruktionen im äußeren Barbereich installiert worden, die in Anwesenheit des zuständigen Referenten des Magistrates Wels auf einen max. Schallpegel von 75 dB eingestellt und verplombt worden seien. Die zuständige Gewerbebehörde sei daher von der Installation bzw. Beschränkung auf einen max. Schallpegel in Kenntnis. Am 9.10.2003 habe im Zuge einer gewerbebehördlichen Verhandlung eine Lärmmessung stattgefunden, anlässlich derselben festgestellt worden sei, dass Lautsprecherboxen im unmittelbar gegenüberliegenden S-Bereich mit einer Einstellung von 78 dB in den darüber liegenden Wohnräumen gerade noch wahrnehmbar seien. Anlässlich dieser Verhandlung erging die Aufforderung, die nicht genehmigten Boxen binnen einer Frist von 1 Woche abzumontieren. Mit Schreiben vom 13.10.2003 wurde mittels Verfahrensanordnung vorgeschrieben, die drei Stück Boxen, welche genehmigungslos angebracht worden seien, mit samt den elektrischen Zuleitungen zu demontieren.

Am 6.7.2004, sohin rund 9 Monate nach der ergangenen Verfahrensanordnung erging seitens der erkennenden Behörde der angefochtene Bescheid. Die Lautsprecher seien abgeklemmt worden, wovon sich auch die Gewerbebehörde vergewisserte.

Im Hinblick auf eine zu erlassende Zwangsmaßnahme sei jedoch darauf abzustellen, dass eine solche nicht übermäßig sein oder Tätigkeiten unterbinden dürfe, die rechtmäßig sind bzw. keine Gefahr oder Belästigung darstellen, da die erkennende Behörde ausdrücklich angewiesen sei, dem Ausmaß der Gefährdung oder Belästigung zu entsprechen und bei der Wahl zwischen mehreren Zwangsmitteln grundsätzlich das gelindeste, noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden habe (§ 2 VVG).

Gemäß § 81 Abs.2 Z5 GewO sei das Aufstellen weiterer Maschinen, Geräte oder Ausstattungen grundsätzlich als genehmigungspflichtige Änderung einer genehmigten Betriebsanlage anzusehen.

Da die erkennende Behörde von der Installation Kenntnis gehabt habe, anlässlich der Einstellung auf einen max. Lärmpegel durch den zuständigen Referenten vor Ort, ebenso über eine Lärmmessung informiert gewesen sei, eine solche Zwangsmaßnahme zur Erfüllung der Schutzinteressen des § 74 GewO zügig vorangetrieben werden müsse, hier jedoch von der Installation und Beschränkung auf einen max. Schallpegel bis hin zur Lärmmessung, Verfahrensanordnung und in Erlassung des angefochtenen Bescheides eine derartige lange Zeitspanne verstrichen sei, liege die Annahme nahe, dass auch die erkennende Behörde von keiner Gefährdung im Sinne des § 74 GewO 1994 ausgegangen sein könne, da sie andernfalls zu einem rascheren Verfahrensablauf verpflichtet gewesen wäre und im Sinne des § 360 Abs.1 GewO die kurzfristige Beseitigung einer Gefahr oder Belästigung bezweckt werde.

Zusammengefasst sei festzuhalten, dass den in § 74 Abs.2 GewO normierten Schutzinteressen durch die Einstellung und Verplombung dieser beiden Lautsprecher auf einen max. Schallpegel von 75 dB entsprochen worden sei, sodass eine Änderungsgenehmigung gerade zur Wahrung der in § 74 Abs.2 GewO 1994 umschriebenen Interessen schon durch diese Vorkehrung nicht erforderlich gewesen wäre. Es hätten daher auf Grund dieses Sachverhaltes gerade keine Verdachtsmomente aufkommen dürfen, dass dieser Zustand rechtwidrig sei, zumal durch eine Verplombung auf einen max. Schallpegel von 75 dB keine Gefährdung im Sinne des § 74 Abs.2 GewO vorgelegen sei, da ja keine Voraussetzung zur Erlassung dieser Zwangsmaßnahmen gegeben wären.

Für den Fall, dass die erkennende Behörde trotz Kenntnis obigen Sachverhaltes weiterhin den Verdacht einer Verwaltungsübertretung gehegt hätte, wäre als gelindestes Mittel bis zum Vorliegen eines die beantragte Änderung der Betriebsanlagenbewilligung vorliegenden Bescheides die Überprüfung der Justierung und Verplombung auf den o.a. max. Schallpegel ausreichend gewesen, um eine allenfalls von diesen Lautsprechern ausgehende Lärmbeeinträchtigung der angrenzenden Nachbarn auszuschließen, sodass hier nicht mit dem gelindesten Mittel vorangegangen worden sei.

Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die gegenständliche Berufung samt bezughabendem Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt und keinen Widerspruch im Grunde des § 67h AVG erhoben.

Im Grunde des § 67a Abs.1 AVG ist für die Entscheidung über diese Berufung das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen, da ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde und die Durchführung einer solchen vom entsprechenden Mitglied im Hinblick auf die eindeutige Sachlage auf Grund des vorliegenden Akteninhaltes nicht für erforderlich gehalten wurden.

Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z. 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Voraussetzung für eine Maßnahme nach § 360 Abs.1 GewO 1994 ist demnach das Vorliegen eines Verdachtes einer derartigen Übertretung.

Im gegenständlichen Fall steht auf Grund der Aktenlage fest und wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten, dass die bestehende genehmigte gastgewerbliche Betriebsanlage durch die Inbetriebnahme von zwei zusätzlichen Lautsprechern ohne gewerbebehördliche Genehmigung geändert wurde.

Bestritten wird aber zum einen die Genehmigungspflicht der in Rede stehenden Änderung der Betriebsanlage und zum anderen die Notwendigkeit der verfügten Maßnahme.

Das diesbezügliche Vorbringen des Berufungswerbers ist jedoch aus folgenden Gründen nicht geeignet, die Berufung zum Erfolg zu führen:

Wie bereits von der Erstbehörde in der Begründung des bekämpften Bescheides ausgeführt, ist die Genehmigungspflicht der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs.2 erwähnten Gefährdungen usw. hervorzurufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

Der Betrieb von zwei zusätzlichen Lautsprechern in der gastgewerblichen Betriebsanlage stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen gefährden könnte. Insbesondere ist durch so eine Maßnahme eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm nicht auszuschließen.

Dies wird auch durch die am 9.10.2003 vorgenommene Überprüfung bestätigt, bei der sich zeigte, dass bei einem Betrieb der zusätzlichen Lautsprecher der Musikanlage S auch bei niedriger Lautstärke eindeutige Lärmimmissionen im nächstgelegen Nachbarschlafzimmer wahrgenommen werden können.

Ebenso spricht das Vorbringen des Berufungswerbers, die Vorschreibung der Plombierung der Lautsprecher auf einen max. Schallpegel von 75 dB würde eine Gefährdung oder Belästigung der Nachbarn ausschließen, nicht gegen, sondern vielmehr für die grundsätzliche Eignung dieser Betriebsanlagenänderung, Gefährdungen oder Belästigungen der Nachbarn durch damit verbundene Lärmemissionen herbeizuführen.

Somit stellt die Installierung und der Betrieb der in Rede stehenden Lautsprecher eine Änderung der gastgewerblichen Betriebsanlage dar, die zweifelsfrei als genehmigungspflichtig anzusehen ist, und im gegenständlichen Fall noch nicht genehmigt ist. Ob eben konkret tatsächlich Gefährdungen vorliegen, ist im Genehmigungsverfahren nach § 81 GewO 1994 zu prüfen und sind gegebenenfalls Auflagen (wie etwa Verplombung) zur Vermeidung solcher Gefährdungen bzw. Belästigungen im Genehmigungsbescheid vorzuschreiben (vgl. VwGH 20.12.1994, 94/04/0162 u.a.).

Die Gewerbebehörde I. Instanz hat somit zu Recht ein Verfahren nach § 360 GewO 1994 durchgeführt.

Unbeachtlich in diesem Zusammenhang ist das Vorbringen des Berufungswerbers die erkennende Behörde habe von der Installation und von der Einstellung eines max. Schallpegels von 75 dB Kenntnis gehabt und sei daraus zu schließen, dass die Behörde von keiner Gefährdung im Sinne des § 74 GewO 1994 ausgegangen sein könne.

Wie oben bereits festgehalten, ist eine tatsächliche Gefährdung bzw. unzumutbare Beeinträchtigung für das Vorliegen einer Genehmigungspflicht und für ein Vorgehen nach § 360 GewO 1994 nicht erforderlich. Die Behörde hat die Pflicht ein Verfahren nach § 360 Abs.1 leg.cit. durchzuführen, unabhängig davon, ob und wie lang die Behörde Kenntnis von der genehmigungslos durchgeführten Änderung hatte.

Es ist dem Berufungswerber zuzustimmen, dass nach VwGH-Judikatur im Einzelfall zu prüfen ist, ob es sich um eine "jeweils" notwendige Maßnahme handelt.

Die vom Berufungswerber ins Auge gefasste, ihrer Ansicht nach (bloß) notwendige Maßnahme bescheidmäßig die Verplombung der gegenständlichen Lautsprecher auf einen max. Schallpegel von 75 dB anzuordnen, ist jedoch keine im Sinne des § 360 Abs.1 GewO 1994.

Zweck der nach § 360 Abs.1 GewO 1994 zu verfügenden Maßnahme ist die kurzfristige Beseitigung einer Gefahr oder Belästigung, wie dies auch aus der beispielhaften Aufzählung der anzuordnenden Maßnahmen (Stilllegung von Maschinen, Schließung von Teilen des Betriebes oder Schließung des gesamten Betriebes) zum Ausdruck kommt. Aus der kurzfristigen Realisierbarkeit und dem temporären Charakter (vgl. § 360 Abs.5 GewO 1994) ergibt sich die Abgrenzung von Maßnahmen nach dieser Gesetzesstelle gegenüber Maßnahmen nach § 79 GewO 1994. Während § 360 Abs.1 GewO 1994 die kurzfristige und vorübergehende Beseitigung einer Gefahr oder Belästigung bezweckt, sieht § 79 GewO 1994 die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen bei Vorliegen eines rechtskräftigen Betriebsanlagengenehmigungsbescheides als "Dauermaßnahme" vor. Die vom Berufungswerber ins Treffen geführte Verplombung der Lautsprecher auf einen max. Schallpegel von 75 dB würde eine solche "Dauermaßnahme" darstellen, weshalb sie auch nicht als eine notwendige Maßnahme im Sinne des
§ 360 Abs.1 GewO 1994 angesehen werden könnte (siehe hiezu VwGH 8.11.2000, 2000/04/0156).

Abgesehen davon setzt die Vorschreibung einer anderen oder zusätzlichen Auflage nach § 79 Abs. 1 leg.cit. das Vorliegen einer rechtskräftigen Genehmigung voraus, was für die gegenständlichen Lautsprecher nicht der Fall ist.

Auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage wurde der Berufungswerber sohin von der belangten Behörde zu Recht zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes aufgefordert und ebenso zu Recht, nachdem dieser Aufforderung aktenkundig bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht Folge geleistet wurde, mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes notwendige Maßnahme als contrarius actus zu der Zuwiderhandlung, eine gewerbebehördliche genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage ohne Genehmigung durchgeführt zu haben, vorgeschrieben.

Der Berufungswerber wird jedoch auf die Bestimmung des § 360 Abs. 6 GewO 1994 hingewiesen, wonach derartige Bescheide auf Antrag von der Behörde zu widerrufen sind, wenn die Voraussetzungen für die Erlassung desselben nicht mehr vorliegen und zu erwarten ist, dass in Hinkunft jene gewerberechtlichen Vorschriften, deren Nichteinhaltung für die Maßnahmen nach Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 bestimmend war, von der Person eingehalten werden, die die gewerbliche Tätigkeit ausüben oder die Betriebsanlage betreiben will.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.

Mag. B i s m a i e r

Beschlagwortung:

Genehmigungspflicht - abstrakte Eignung