Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530233/5/Re/Sta

Linz, 09.11.2004

 

 

 VwSen-530233/5/Re/Sta Linz, am 9. November 2004

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der I N, S, L, vom 22. September 2004, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. September 2004, GZ. 501/O047029B, betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen gemäß § 79 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Anlässlich der Berufung wird der bekämpfte Bescheid vom 13. September 2004, GZ. 501/O047029B, insofern abgeändert, als der bekämpfte zweite Halbsatz des Auflagenpunktes 4.) mit dem Wortlaut: "dessen Funktion ab 20.00 Uhr nicht beeinträchtigt werden darf (Verkeilungen oder ähnliches sind unzulässig)" entfällt.
 
Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1, 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 79 der Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Mit dem zitierten und von der Lokalbetreiberin bekämpften Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. September 2004 werden für die gewerbliche Betriebsanlage in Form eines Buffets in L, S, auf Gst. Nr. , KG. L, vier andere oder zusätzliche Auflagen vorgeschrieben. Dies mit der Begründung, es habe sich trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vom 4. Februar 1982 vorgeschriebenen Auflagen ergeben, dass die wahrzunehmenden Interessen nach § 74 Abs.2 GewO 1994 nicht mehr ausreichend geschützt seien. Im Grunde des § 79 Abs.1 GewO 1994 habe die Behörde daher andere oder zusätzliche Auflagen, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlich seien, vorzuschreiben. Die Auflagen seien verhältnismäßig. Die Anlageninhaberin habe anlässlich der Überprüfungsverhandlung diese Auflagen ohne Einwendungen zur Kenntnis genommen.

 

Mit der gegen diesen Bescheid innerhalb offener Frist erhobenen Berufung vom
22. September 2004, beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz eingelangt am
27. September 2004, bekämpft die Verpflichtete und nunmehrige Berufungswerberin ausschließlich einen Teil des Auflagepunktes 4. dieses Bescheides mit dem Vorbringen, mit Bescheid vom 25. März 2002, GZ. 501/O021011D, sei die Errichtung eines Schanigartens mit Öffnungszeit bis 23.00 Uhr genehmigt worden. Es sei nicht einzusehen, dass die Eingangstür speziell im Sommer zu schließen sei. Die Lärmbelästigung würde sich erhöhen, da alle Gäste in den Gastgarten ausweichen würden. Durch das Schließen der Tür würde der Aufenthalt im Lokal unerträglich. Die Auflagenpunkte 1. bis 3. sowie Punkt 4. in Bezug auf die Anbringung des Türschließers werde im Sinne des Bescheides erledigt werden.

 

Diese Berufung wurde vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz gemeinsam mit dem bezughabenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Die belange Behörde hat weder Widerspruch im Sinne des § 67h AVG erhoben, noch eine Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen beigebracht und auch keine Berufungsvorentscheidung erlassen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zum gegenständlichen Verfahren sowie in die ergänzend eingeforderten Akte GZ. 501/O-760/81 (baurechtliches Verfahren betreffend den Umbau des Geschäftslokales im Erdgeschoss) sowie GZ. 501/O0021011 (gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung des gegenständlichen Objektes durch Hinzunahme eines Schanigartens). Da sich bereits aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und ein anderslautender Antrag nicht vorliegt, konnte gemäß § 67d Abs.1 AVG von einer mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben... .

Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem, wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

  1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,
  2.  

  3. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
  4.  

  5. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
  6.  

  7. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
  8.  

  9. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

 

Gemäß § 376 Z14b GewO 1994 gilt die Betriebsanlage eines Gastgewerbes, für das die Konzession gemäß den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 idF vor dem Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1993, BGBl. Nr. 29/1993, erteilt worden ist, im Umfang der Betriebsräume und der Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem Konzessionserteilungsbescheid lautet, als gemäß § 74 Abs.2 genehmigte Betriebsanlage. Weiters gilt auch die Betriebsstätte eines Gastgewerbes, für das eine Gast- und Schankgewerbekonzession gemäß den Bestimmungen der vor dem 1. August 1974 in Geltung gestandenen Gewerbeordnung erteilt worden ist, als gemäß § 74 Abs.2 genehmigte Betriebsanlage, und zwar entsprechend den Plänen und Betriebsbeschreibungen, die Bestandteil des Konzessionserteilungsbescheides sind.

 

Eingeleitet wurde das gegenständliche Verfahren nach § 79 GewO 1994 durch die belangte Behörde auf Grund einer Beschwerde einer Anrainerin mit dem Wortlaut: "Belästigung durch Lärm aus dem im Hause S befindlichen Gastlokal "Buffet I"; der Betrieb des Gastlokals erfolgt bis 1.00 Uhr früh und sind hiebei sowohl hof- als auch straßenseitig die Fenster aus dem Lokal geöffnet. Sowohl Musik- als auch Gästelärm führen zu einer unzumutbaren Belästigung."

 

Im daraufhin eingeholten Überprüfungsbericht eines technischen Amtssachverständigen vom 2. August 2004 führt dieser aus:

"Grundsätzlich wird das Lokal noch so betrieben, wie dies aus dem Grundriss des Umbaues des Geschäftslokales vom August 1981 ersichtlich ist. Lediglich werden im Vorführraum keine Vorführungen mehr abgehalten, sondern wurde dieser Raum ein Teil des Lokales. In diesem Raum befinden sich 3 Tische mit jeweils ca. 4 Verabreichungsplätzen. Weiters wurden Lautsprecher in diesem Raum installiert. Lt. Auskunft der Fr. N bzw. des Herrn D wird das Lokal bis 24.00 Uhr betrieben. Weiters gaben diese beiden auch an, dass der Schanigarten in diesem Jahr noch nicht betrieben wurde. Im Lokal befindet sich eine haushaltsübliche Musikanlage der Fa. S M-K CD-C4450 und ein CD-Player Sony CDP 211. Die Musik wurde beim Betreten des Lokales auf Hintergrundlautstärke betrieben. Jedoch kann mit der Musikanlage wesentlich lautere Musik als Hintergrundmusik dargeboten werden. Die Fenster des Lokales können von Lokalgästen geöffnet werden. Weiters befand sich die Lokaltüre während der Nachschau in geöffnetem Zustand, ein automatischer Türschließer befand sich nicht an dieser Eingangstür. Dem Eindruck nach kann dieses Lokal derzeit dem Lokalcharakter zur angeregten Gästeunterhaltung mit Lachen, zB. Gasträume mit raschem Gästewechsel, häufiges Servieren und Abräumen, Schank oder Bar mit regem Betrieb, Gasthausbrauerei, Heuriger, Buschenschank eingestuft werden. Lärmbeschwerden aus der angrenzenden Wohnnachbarschaft können bei diesem Lokalcharakter nicht ausgeschlossen werden. Aus Sicht des Umweltschutzes sollten einige Standardauflagen vorgesehen werden."

 

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 79 GewO 1994 geht davon aus, dass die Ermächtigung der Behörde, entsprechende Auflagen vorzuschreiben, davon abhängt, dass die Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen einen hinreichenden Schutz der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen nicht gewährleistet, wobei - wie sich aus der Bezugnahme auf § 74 Abs.2 ergibt - die Beurteilung im Verfahren nach § 79 in dieser Hinsicht keinen anderen Voraussetzungen unterliegt, als im Verfahren zur Genehmigung der Betriebsanlage (VwGH 18.6.1996, 96/04/0005, 0006). In beiden Fällen hat daher die Behörde die Auswirkungen der Betriebsanlage auf die Nachbarn zu beurteilen und zu prüfen, welche Auflagen erforderlich sind, um Gefährdungen oder unzumutbare Belästigungen hintanzuhalten. Daher sind erforderlichenfalls entsprechende Sachverständigengutachten einzuholen, Lärmmessungen durchzuführen und die selben Beurteilungsgrundsätze heranzuziehen wie im Genehmigungsverfahren nach § 77. Demnach hat sich der gewerbetechnische Sachverständige darüber zu äußern, welcher Art die von einer Betriebsanlage ausgehenden Einflüsse auf die Nachbarschaft sind, welche Einrichtungen der Betriebsanlage als Quellen solcher Emissionen in Betracht kommen, ob und durch welche Vorkehrungen zu erwartenden Immissionen verhütet oder verringert werden und welcher Art und Intensität die verringerten Immissionen noch sein werden. Dem ärztlichen Sachverständigen fällt - fußend auf dem Gutachten des gewerbetechnischen Sachverständigen - die Aufgabe zu, darzulegen, welche Einwirkungen die zu erwartenden unvermeidlichen Immissionen nach Art und Dauer auf den menschlichen Organismus auszuüben vermögen.

 

Derartige Erhebungen sind vor Erlassung des nunmehr bekämpften Bescheides im gegenständlichen Verfahren nicht durchgeführt worden.

 

Richtigerweise werden die im Bericht des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 2. August 2004 vorgeschlagenen Auflagen als "Standardauflagen" bezeichnet und ist das Geschlossenhalten von Fenstern und Türen gerade unter dem anzuwendenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sicherlich grundsätzlich als zweckmäßige Lärmbegrenzung anzusehen. Die Auflagen 1., 2., 3. und der Teil der Auflage 4., die Lokaleingangstüre mit einem automatischen Türschließer zu versehen, wurden offenbar aus diesem Grunde auch von der Berufungswerberin nicht angefochten, sondern in der Berufung ausdrücklich akzeptiert. Diese Auflagen sind daher in Rechtskraft erwachsen und nicht Inhalt des gegenständlichen Berufungsverfahrens.

 

Der zweite Teil des Auflagepunktes 4., welcher Inhalt der Berufung ist und nicht auf ein ausreichendes Ermittlungsverfahren gestützt werden konnte, war jedoch zu beheben. Eine Unverhältnismäßigkeit dieser Auflage käme insbesondere dann in Betracht, wenn die Erfüllung der in Rechtskraft erwachsenen Auflagen bereits eine solche Lärmreduktion bewirkt, welche die Nachbarn ausreichend vor unzumutbaren Lärmbelästigungen schützt. Laut vorliegendem Grundrissplan befinden sich neben der Eingangstüre, welche eine Größe von 110 x 200 cm aufweist, drei Fensteröffnungen mit einer Größe von je 103 x 160 cm. Inwieweit das Geschlossenhalten dieser Fenster gemäß rechtskräftigem Auflagepunkt 3.) - die gesamte, derzeit öffenbare Fläche derselben beträgt nahezu 5m² gegenüber lediglich 2,2m² Öffnung der Eingangstüre - bereits ausreicht, Anrainer ausreichend vor unzumutbaren oder gesundheitsgefährdenden Belästigungen zu schützen, konnte aus dem bisher durchgeführten Ermittlungsverfahren abschließend noch nicht festgestellt werden. Aus diese Grunde konnte dieser Teil des Auflagenpunktes 4., auf welchen sich die Berufung bezieht, auch nicht aufrecht erhalten werden.

 

Ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass diese Aufhebung nicht auf Grund des Inhaltes des Berufungsvorbringens dahingehend, dass sich durch das Schließen der Türe, insbesondere im Sommer, die Lärmbelästigung erhöhen würde, da alle Gäste in den Gastgarten ausweichen würden, weil durch das Schließen der Türe der Aufenthalt im Lokal unerträglich würde, erfolgte. Der Gastgartenbetrieb ist mit einer genau definierten Anzahl von Tischen und Plätzen für Gäste genehmigt und darf durch ein Offen- oder Geschlossenhalten der Eingangstüre nicht erhöht werden. Sollte im Lokal für Gäste ein unerträglicher Zustand bestehen, wäre es Aufgabe der Konsensinhaberin, durch klima- oder lüftungstechnische Einrichtungen im Rahmen des Kundenschutzes für zumutbare Verhältnisse zu sorgen.

 

Auf Grund des Ergebnisses dieses Verfahrens wird es Aufgabe der belangten Behörde sein, die Einhaltung der rechtskräftig gewordenen, im Grunde des § 79 vorgeschriebenen Auflagen zu überprüfen und festzustellen, ob diese ausreichen, um Anrainer vor unzumutbaren Belästigungen zu schützen. Sollte dies nicht der Fall sein, wird die allenfalls nicht zumutbare Immission durch Lärmmessungen zu überprüfen und festzustellen und die Auswirkungen derselben gegebenenfalls durch ein medizinisches Gutachten zu beurteilen sein. Erforderlichenfalls wären in der Folge neuerlich zusätzliche oder andere Auflagen im Grunde des § 79 GewO 1994 vorzuschreiben.

 

Abschließend wird ergänzend festgehalten, dass dieses Berufungsverfahren nichts über den tatsächlich als genehmigt geltenden Betriebsumfang aussagt. Insbesondere inwieweit die derzeit vorhandene Musikanlage als genehmigter Umfang im Sinne der obzitierten Übergangsbestimmung des § 376 Z14b anzusehen ist oder ob seither allenfalls ein nicht genehmigungspflichtiger Austausch im Sinne des § 81 Abs.2 GewO 1994 stattgefunden hat, ist ebenso von der belangten Behörde festzustellen, wie die Frage der vorliegenden Genehmigung für die vom Amtssachverständigen in dessen Äußerung vom 2. August 2004 angesprochenen, im ehemaligen Vorführraum offenbar erst später installierten Lautsprecher. Diese Fragen wären spätestens im Rahmen des erforderlichenfalls ergänzend durchzuführenden Verfahrens nach § 79 GewO 1994 zu klären.

 

Auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage war wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.
 

Dr. Reichenberger
 
 

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